编辑：广州刑事辩护律师 金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
四、利用同一金融票证分别对机器与对人使用的情形
司法实践中，经常出现行为人利用同一金融票证分别对机器使用与对人使用的情形。对此，是认定为一罪还是认定为数罪，一直存在争议。
例如， 荣某于2004年4月4日到北京市某区工商银行自动取款机处取钱，插卡时发现自己的卡不能插进取款机的插卡口，仔细一看，发现取款机的插卡口中有一信用卡 （牡丹灵通卡）， 同时显示屏显示的是操作过程中的取款、查询等业务的画面，荣某意识到是他人在操作后没有将卡取出，于是试着按了一下查询键，发现卡中有2．72万元的余额，于是荣某三次按取款键，共取出4000元。荣某为了能将卡中的钱全部占为己有，在取款机上将密码改为“000000”，然后将该卡取出。此后，荣某在逛商场时又利用该卡取出200元用于吃饭。当天下午，荣某担心自己“捡”的卡经过一段时间后不能取出钱来，就到工商银行柜台，将该卡中的2．3万元转入自己的牡丹灵通卡中，后将捡到的卡扔在银行的垃圾筐里。公安机关抓获荣某后，荣某承认了上述事实，荣某的家人退赔被害人2．72万元。对于这样的案件，会得出荣某的行为无罪（因为荣某的行为属于侵占性质，但其归还了财产）、荣某的行为成立侵占罪（因为荣某的行为属于侵占性质，并未在案发前归还财产）、荣某的行为成立盗窃罪、荣某的行为成立诈骗罪或信用卡诈骗罪等不同结论。本文认为，荣某的行为成立盗窃罪与信用卡诈骗罪，应当实行数罪并罚。
本案涉及的第一个问题是，荣某拾取信用卡的行为本身是否成立犯罪？
在我国，信用卡本身作为有体物，不可能达到数额较大的起点，因而难以评价为盗窃、诈骗、侵占罪的对象。所以，侵占信用卡本身的行为并不成立任何犯罪。本案荣某的行为对法益的侵害并不在于其拾取了信用卡，而是在于利用信用卡取得财物。而利用信用卡的行为既不属于侵占行为，也非不可罚的事后行为。需要指出的是， 不能认为，本案中的侵占信用卡属于主行为，进而否认其后利用信用卡取得财物的行为的可罚性。因为所谓主行为与从行为，是难以区分的问题。即使需要进行区分，也应从侵犯法益的角度进行考察。换言之，只能认为，对法益侵害起主要作用的行为是主行为，否则是次行为。在本案中，对法益侵害起主要作用的不是拾取信用卡的行为，而是利用信用卡取得财物的行为， 所以，不能认为侵占信用卡本身属于主行为。因此，笔者不赞成荣某无罪或者成立侵占罪的结论。
本案涉及的第二个问题是，电子计算机、自动取款机等机器能否成为（金融）诈骗罪的受骗者？
大 陆法系国家刑法理论与审判实践公认“机器不能被骗”，只有对自然人实施欺骗行为，才可能构成诈骗罪。对此不存在任何争议。英美刑法的理论与判例同样认为诈骗罪的受骗者只能是人，而不包括机器。“除非有人被诱使相信原本为假的事物为真，否则不存在欺骗。因此，如果将一枚假 币或者非法定的硬币投入自动贩卖机或者类似装置，是不存在欺骗的。如果这种行为的结果是取得了财物，也不能判处诈骗罪（但是，如果被告人以永久性剥夺他人财产为意图，其不诚实取得财物的行为，可被判处盗窃罪）。”诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人（受骗者）的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”[26]或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”[27]
“然而现在由于科技的发达，透过电脑的作用，机器也可以接受人所传达给它的讯息并且做出人所预期的反应，所以这样的机器在一定范围里头，它的思想能力和作用方式和人是一样的，再加以这样的机器的反应能力和模式都是可以由人透过软体（程式）来控制，因此学者有认为自动贩卖机是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动，对自动贩卖机施‘诈术’也应受诈欺罪的规范（沈银和，司法周刊第266期）。”[28]但是，这种观点值得商榷。
首先，构成要件是犯罪的定型，诈骗罪是一种具体类型，有特定的构造与模型，即行为人的欺骗行为导致受骗者陷入或者维持认识错误，进而处分财产。如果认为计算机等机器也可能成为受骗人，则导致诈骗罪丧失其定型性，从而使诈骗罪的构成要件丧失罪刑法定主义机能。与此相联系，如果认为计算机等机器也可以成为欺骗行为的受骗者，那么，就几乎不可能区分诈骗罪与盗窃罪。例如，根据机器可以成为受骗者的观点，将普通铁币投入自动贩卖机而取出商品的行为构成诈骗罪。这是难以令人接受的。再如，许多汽车装有智能锁，其钥匙具有识别功能。如果采纳机器也可能成为受骗者的观点，那么，使用某种工具打开汽车的智能锁开走汽车的也成立诈骗罪。不仅如此，倘若采纳机器也可能成为受骗者的观点，当被害人的住宅大门安装智能锁时，行为人使用工具使该门打开的也属于欺骗机器；从住宅取得财物的也成立诈骗罪。概言之，“如果依照欺骗机器也是诈骗的见解，用铁丝将金库的门打开的，也变成诈骗了。”[29]显然不合适。
或许有人认为，开走汽车等例与诈骗自动取款机、自动贩卖机等并不相同。诈骗自动贩卖机时存在着“投入铁片——机器作出错误反应——自动吐出商品”的过程，所以构成诈骗罪；而打开汽车的智能锁不存在这样的过程，所以，打开智能锁开走汽车的仍成立盗窃罪。可是，所谓机器“自动吐出商品”，并不意味着将商品处分给行为人。在他人支配的领域，在行为人没有使用货币的情况下，机器“自动吐出的商品”并不等同于交付给行为人的商品。因为在没有人投入货币的情况下，自动贩卖机取货处的商品，属于自动贩卖机的管理者占有，而不是无主物或遗忘物。行为人要非法占有商品，必须另实施“取得”（盗窃）行为，自动贩卖机不可能自动将商品吐入行为人的口袋或提包内。换言之，投入普通铁片的行为，并不能直接导致行为人取得商品。所以，投入普通铁片取得商品的行为依然成立盗窃罪。同样，当行为人打开他人汽车的智能锁时，也可以说汽车作出了错误反应，车门可以任由行为人打开。在这种情况下，汽车仍然由车主占有；行为人要非法占有汽车，也必须另实施“取得”（盗窃）行为。所以，两种行为的构造并不存在性质区别。
不妨再以自动取款机为例说明。某天下午，某银行自动取款机管 理 员马某发现取款机内只剩下8000多元钱，遂取出25万元现金准备装入自动取款机。按银行规定，取款机的密码由马某管理，钥匙由营业员于某保管，开启自动取款机时必须两人同时在场，但恰巧此时有人办理业务，于某一时走不开，便将钥匙交给马某，由马某一人完成了现金装机工作。次日，自动取款机中的25万元不翼而飞。事后查明，银行当晚值班保安付某呆在值班室内，闲极无聊时，想起银行同事曾说过自动取款机保险柜锁十分高级，除非同时具备专门钥匙和密码，否则休想打开。自诩是“开锁专家”的付某，想试一试这把锁中之王能否被自己打开。付某找来一根铁丝和一个发卡，试着将铁丝捅进锁内，然后用发卡一拨，密码盘竟然转动起来，付某再一拉把手，仅半分钟时间，保险柜门居然开了。付某将全部现金分装成5个口袋全部取走。某区检察院以涉嫌盗窃罪对犯罪嫌疑人付某逮捕。据技术人员介绍，该类取款机是德国进口取款机，安全性能很高，密码十分复杂，任何人单凭记忆很难记下密码，同时钥匙也不能复制。[30]如果认为机器可以成为诈骗罪的受骗者，那么，上述自动取款机也可以成为受骗者；付某的行为就是通过欺骗自动取款机取得财物，进而构成诈骗罪。但这是不可思议的。打开自动取款的锁取出其中的现金，与将伪造的信用卡插入自动取款机中取出其中的现金，并无区别。如果说存在欺骗，那么，前者欺骗的是智能锁（同样存在密码），后者欺骗的是智能取款程序（也是存在密码）；但不管是智能锁还是智能取款程序，都是人设计的。付某打开自动取款机的锁后，要非法占有其中的现金，必须另实施转移行为；同样，行为人持伪造的信用卡使自动取款机吐出现金后，要非法占有吐出的现金，也必须另实施转移行为。所以，认定付某的行为构成盗窃罪，而认定使用伪造的信用卡从自动取款机中提款的行为构成诈骗罪，有自相矛盾之嫌。
其次，从诈骗一词的基本含义来看，受骗者只能是自然人。因为机器不会陷入错误。“由于诈术是对别人认知的影响，只有人，才会在认知上被影响；换言之，只有人，才会有错误。至于机器，并没有认知的能力，机器是依照特定的指令而作反应或不作反应。指令正确，就有预设的动作出现；指令不正确，就不会有反应。对自动机器设备施用诈术，而取得贩卖机里面的物品或劳务，是对于自动贩卖机下达指令；这个指令如果对于机器是一个正确的指令，就有它预设的动作出现。因为，就机器本身而言，乃完全依据程式语言的指令，就一定的程式加以处理，所以，根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。”[31]换言之，诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受骗者）产生与客观真实不相符的观念（认识错误）的行为。而使用伪造的信用卡等从自动取款机中取款的行为，并不是使自动取款机产生与客观真实不相符的观念，相反，是作出了符合自动取款机预先设置的内容（如密码等），故不能认定为欺骗行为。
最后，上述观点认为，“自动贩卖机是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正确使用已经影响到自动贩卖机所有人的意思活动，对自动贩卖机施‘诈术’也应该受诈欺罪的规范。”但其理由存在疑问：（1）虽然自动贩卖机是按照人设计的程式处理事情，但并不认为自动贩卖机就具有人的意思活动。相反，当行为人将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时，虽然因为符合设定的程式而能取得其中的商品，但这种行为只是违反了自动贩卖机所有人的意志，而不是使自动贩卖机所有人陷入认识错误。换言之，“人所延伸到贩卖机里头的意思也仅仅是人的意思的一部分，而不是全部……仅仅在人所输入到贩卖机的程式作用所及的范围内，人的意思是延伸到贩卖机上，如果超过了这个范围，机器依然是没有意思作用的机器，也不可能是人的意思的延伸了。”[32]将并非硬币的金属片投入自动贩卖机时，已经超出了人的意思延伸的范围，所以，自动贩卖机不能按其所有人的原本意思拒绝交付商品，相反仍然能使行为人取得商品，这便不可能是自动贩卖机所有人的意思的延伸了。（2）如果说自动贩卖机、自动取款机是人的意思的延伸，那么，当自动贩卖机、自动取款机出现故障，行为人持捡拾的IC卡到自动取款机取款时，就难以说是人的意思的延伸了。即使依照机器可以成为受骗者的观点，对这种行为恐怕只能认定为盗窃罪。但在这种场合，行为人之所以能够取款，也是因为IC卡与行为人输入的指令符合了（出现故障的）自动取款机的程序，与自动取款机没有出现故障的情形并无区别。所以，机器可以成为受骗者的观点，会出现难以自圆其说的局面。（3）如果说自动贩卖机、自动取款机是人的意思的延伸，那么，当人对动物进行各种训练，使动物能够听从人的使唤时，动物也是人的意思的延伸。欺骗该动物取得财物的（如诱使被害人家的看门狗，将被害人住宅内的财物叼出后给行为人），也成立诈骗罪。这似乎不可思议。
明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于正确区分诈骗罪与相关犯罪（尤其是盗窃罪）的界限。例如，行为人购买伪造的货币后，采取将假钞与真币剪切、拼接的方法进行再伪造，然后使用借记卡将假钞存入银行的自动存款机，再从自动取款机中取出真币的，由于没有自然人受骗，不能认定为诈骗罪。司法实践中将这种行为认定为诈骗罪的做法，并不妥当。例如，邵某发现某银行的自动柜员机存在故障，能够存入假 币，于是以他人名义办理了三张太平洋借记卡，然后到该银行的两个分理处，采取存入假 币取出真币的方法，先后从自动柜员机内获取4000元人民币。有人认为，邵某的行为成立诈骗罪。因为在本案中“实际上是银行自动柜员机受到他的欺骗，也可以说，是邵某以隐瞒事实真相的方法欺骗了出故障的银行自动柜员机，这种情形和诈骗罪中的虚构事实相吻合。另外，欺骗自然人与欺骗电脑在性质上应当是一样的。我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人。但法律是滞后于社会发展的，不管制定法律时怎样对问题超前预见，它的条款总是难以赶上社会发展的智慧和功能都是自然人给的，是自然人编好运算功能和工作程序并输入后，它才按照自然人的要求工作的。……从这一点来看，诈骗行为人欺骗电脑与欺骗自然人是一致的，也就是说，名义上是欺骗了电脑，而实际上仍然是欺骗了自然人。所以，本案中邵某利用自动柜员机失灵，欺骗银行较大数额财物的行为符合诈骗罪的特征。”[33]本文不赞成这种观点。刑法规定诈骗罪，是为了通过保护确保公正交易来保护财产，所以，诈骗罪要求受骗者基于自己的意志处分财产，只不过这种意志具有瑕疵而已。诈骗罪与盗窃罪的基本区别之一在于：前者是受骗者基于有瑕疵的自由意志而处分财产，后者是违反被害人的意志而转移财产。邵某将伪造或者变造的货币存入自动存款机然后取出真币的行为，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反完全违反被害人的意志，因而不符合诈骗罪的特征，应以盗窃罪论处（将**存入银行的行为可能另构成使用**罪）。概言之，在上述案件中，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产，故邵某的行为不成立诈骗罪。况且，既然承认“我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人”，那么，就不能仅以刑法滞后于社会发展为由，将不符合刑法规定的诈骗罪的构成要件的行为认定为诈骗罪，否则就违反了罪刑法定原则。
有关金融诈骗罪的规定与有关普通诈骗罪的规定，是特别法条与普通法条的关系，特别法条的适用，以行为符合普通法条为前提。既然机器不可能成为普通诈骗罪的受骗者，当然也不可能成为金融诈骗罪的受骗者。所以，在上例中，荣某利用所拾取的信用卡从机器中取出4000元的行为，不成立信用卡诈骗罪。因为“机器是不能被骗的”，就该4000元而言，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产。所以，该行为只能成立盗窃罪。另一方面，荣某通过银行职员将2．3万元转入自己的银行账户，则是明显的“冒用他人信用卡”的行为，成立信用卡诈骗罪。既然荣某的行为分别符合盗窃罪与信用卡诈骗罪的构成要件，就应以数罪论处。
可能有人认为，由于被害人是同一人，即荣某的行为只是侵犯了同一被害人的财产法益，所以没有必要认定为数罪。但是，就侵犯财产罪与金融诈骗罪而言，刑法并不是根据被害法益的主体多少区分具体犯罪及其罪数，而是根据行为方式规定不同犯罪类型，因此，只要行为人以不同的行为方式实施了财产犯罪或者金融诈骗罪，就应成立数罪。例如，行为人甲既盗窃乙的财产，又诈骗乙的财产，当然成立盗窃罪与诈骗罪，而且应实行数罪并罚。同样，荣某既利用他人信用卡实施盗窃行为，又冒用他人信用卡实施诈骗行为，当然应以数罪论处。或许有人认为，由于荣某的两个行为都表现为利用他人信用卡，所以仅以一罪论处即可。可是，利用信用卡的行为有各种各样的表现方式，利用信用卡从自动取款机中窃取财物，与利用信用卡通过银行职员骗取财物，属于不同的利用行为，不能合并为一罪仅以盗窃罪或者仅以信用卡诈骗罪论处。
当然，行为人盗窃信用卡后，既在自动取款机上取款，又在银行柜台或者特约商户使用所盗窃的信用卡的，由于《刑法》第196条第3款的特别规定，只能认定为一个盗窃罪。
（广州刑事辩护律师网 整理）
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