编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【刑事辩护律师导读】：对非法采矿罪的情节严重与情节特别严重，应结合非法采矿的非法获利、造成矿产资源破坏的价值及其他情节进行认定，其中非法获利应根据所涉矿产的销售总额进行认定；造成矿产资源破坏的价值虽有明确的法律定义，还须按照相关规定，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见，经查证属实后方可认定。
【案情】
公诉机关：浙江省台州市黄岩区人民检察院。
被告人：王全明、陶卫明、屠荣昌。
浙江省台州市黄岩区人民法院经审理查明：
2012年12月底至2013年4月，被告人王全明、陶卫明在未取得采矿许可证的情况下，擅自在台州市黄岩区院桥镇梅山村一山地开采宕碴矿8000多吨，非法获利人民币10万余元。后被告人陶卫明退出，由被告人王全明一人继续开采宕碴矿5000多吨，非法获利人民币65000余元。被告人屠荣昌明知被告人王全明等人系非法采矿，仍提供炮头机为其开采宕碴矿10000余吨。
2013年间，陶洁江、陶卫灵（均另案处理）等人在未取得采矿许可证的情况下，擅自在黄岩区院桥镇岭下东村开采宕碴矿。期间，陶洁江等人用其与被告人陶卫明等人合伙购买的炮头机开采宕碴矿5600多吨，非法获利人民币56000余元。
2014年6月10日，被告人王全明被公安机关传唤到案。2014年7月7日、11日，被告人屠荣昌、陶卫明主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。被告人陶卫明、屠荣昌已向公安机关退缴了违法所得。
台州市黄岩区人民检察院指控被告人王全明、陶卫明、屠荣昌犯非法采矿罪，向黄岩区人民法院提起公诉。
被告人王全明、陶卫明、屠荣昌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。
被告人王全明的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，但提出本案的非法获利应是该被告人非法开采矿产的销售总额剔除成本后的获利，起诉指控将销售总额作为该被告人的非法获利不妥。同时提出在本案矿产资源破坏价值无法鉴定的前提下，结合有利于被告人原则，将所涉的矿产销售总额视为本案矿产资源破坏价值，并以此作为量刑标准的辩护意见。
【审判】
浙江省台州市黄岩区人民法院经审理认为：被告人王全明、陶卫明单独或相互结伙，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重；被告人屠荣昌明知他人非法采矿仍为其提供帮助，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法均应予惩处。公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人王全明曾因吸毒被行政处罚、强制戒毒，现又犯非法采矿罪，酌情予以从重处罚。被告人王全明的辩护人提出本案的非法获利应是该被告人非法开采矿产的销售总额剔除成本后的获利，起诉指控将销售总额作为该被告人的非法获利不妥。同时提出在本案矿产资源破坏价值无法鉴定的前提下，结合有利于被告人原则，将所涉的矿产销售总额视为本案矿产资源破坏价值，并以此作为量刑标准的辩护意见。经查，根据相关法律规定，一方面，矿产资源属于国家所有，未经审批不得开采。被告人王全明等人非法开采并进行销售，系违法犯罪行为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除，故所涉矿产的销售总额即为非法获利。另一方面，非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。造成矿产资源破坏的价值数额应由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见，经查证属实后予以认定。
本案中所造成的矿产资源破坏价值已无法鉴定，将所涉矿产的销售总额作为矿产资源破坏价值于法无据。故辩护人的此节辩护意见，与本案的事实及相关的法律规定不符，法院不予采纳。被告人王全明的辩护人又提出该被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，又系初犯、偶犯，要求从轻处罚等辩护意见。经查，与本案的事实及相关的法律规定相符，法院予以采纳，依法并酌情对被告人王全明予以从轻处罚。被告人陶卫明有自首情节，认罪、悔罪态度较好，并在第二节犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人屠荣昌在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，又有自首情节，认罪、悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。三被告人的违法所得，依法予以追缴或没收。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：
一、被告人王全明犯非法采矿罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币8万元。二、被告人陶卫明犯非法采矿罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币6万元。三、被告人屠荣昌犯非法采矿罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年，并处罚金人民币5万元。四、被告人王全明的违法所得，由原侦查机关予以追缴；被告人陶卫明、屠荣昌退缴的违法所得，予以没收，由原侦查机关上缴国库。
一审宣判后，被告人王全明、陶卫明、屠荣昌在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，一审判决已经发生法律效力。
【刑事辩护律师评析】
一、如何理解本罪的情节严重和情节特别严重
非法采矿罪是刑法修正案（八）新修订的罪名，修改的内容主要有二点：其一，删除了“经责令停止开采后拒不停止开采”，不再把受到行政责令后拒不停止作为构成非法采矿罪的前置条件，减少入罪障碍、降低入罪门槛；其二，将“造成矿产资源破坏”和“造成矿产资源严重破坏”分别改为“情节严重”和“情节特别严重”，取消了入罪的硬性规定，赋予司法机关更大的自由裁量权。对于何为情节严重和情节特别严重，目前尚无明确的法律规定和司法解释。
2003年5月29日最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对非法采矿罪的行为方式以及造成矿产资源破坏的标准予以明确。该解释第3条规定：非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的造成矿产资源破坏；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的造成矿产资源严重破坏。这一司法解释虽是根据刑法修正案（八）之前的规定作出的，但对如何理解情节严重和情节特别严重提供了必要的参考。此外，“还应结合非法采矿的获利数额、持续时间长短、是否在受到行政责令后拒不停止开采等”，确定其他属于情节严重和情节特别严重的情形。
据此，浙江省高级人民法院已出台的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》（以下简称《意见》）第97条对非法采矿罪的情节严重和情节特别严重具体规定如下：具有下列情形之一，属于情节严重，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（1）造成矿产资源破坏，价值10万元以上不满50万元的；（2）非法获利5万元以上的；（3）受到行政责令后拒不停止开采的；（4）因非法采矿受过行政处罚又非法采矿的；（5）情节严重的其他情形。具有下列情形之一，属于情节特别严重，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）造成矿产资源严重破坏，价值50万元以上的；（2）非法获利25万元以上的；（3）情节特别严重的其他情形。
二、如何认定本罪的非法获利和造成矿产资源破坏价值
《意见》对本罪情节严重和情节特别严重的情形作出了较为明确的规定，但在司法实践中还须对该规定中的非法获利和造成矿产资源破坏价值进一步厘定。根据《意见》规定，本罪的情节严重认定标准分为数额标准和情节标准。数额标准主要是结合造成矿产资源破坏和非法获利的数额；情节标准主要是指受到行政责令后拒不停止开采的、因非法采矿受过行政处罚又非法采矿的，以及情节严重的其他情形。相比较而言，情节标准较数额标准更易操作。因此，要准确认定本罪的情节严重，主要是分析本罪中的非法获利和造成矿产资源破坏价值。
（一）非法获利
关于非法采矿案件中的非法获利，关系到本罪的定罪与量刑。目前司法实践中的主要争议是对非法获利含义的理解。主要有以下两种观点：第一种观点认为非法采矿中的非法获利是指被告人非法开采矿产的销售总额剔除成本后的获利，即狭义的纯获利。第二种观点认为非法获利是指被告人非法开采矿产的销售总额，即广义的总获利。
刑事辩护律师同意第二种观点，主要理由是：
一方面，根据我国宪法、矿产资源法的规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。因此，我国矿产资源的开发、利用需经国家相关部门的审批，未经审批不得开采。非法开采矿产并进行销售，其销售所获得收益即销售总额应根据非法开采的矿石的总量乘以每吨矿石的价格来计算，其中分为非法开采所获利润数额和非法开采过程中产生的成本。毋庸置疑，非法开采所获利润数额因系违法所得的利益，理应属于本罪非法获利的一部分。
另一方面，所谓犯罪成本，是指行为人在犯罪过程中直接投人的物力、人力。就非法采矿案件而言，犯罪成本主要表现为雇佣他人工作的工资、购买采矿机器设备的费用以及运输矿石产生的支出等等。犯罪分子在实施非法采矿犯罪时，自愿负担相关非法开采的成本，明知自己的行为违法犯罪并继续实施，如果将上述犯罪成本在销售总额中予以剔除，不仅违背了以犯罪行为时的客观危险性判处刑罚的基本原则，也会导致不恰当地缩小国家资源被侵害的范围，出现罚不当罪的结果。因此，在未经审批的情形下，非法开采矿产并进行销售，系违法犯罪行为，非法采矿过程中产生的费用系犯罪成本，不能剔除。故所涉矿产的销售总额即为本罪的非法获利。
（二）造成矿产资源破坏的价值
正如本罪的非法获利，本罪中造成矿产资源破坏的价值也关系到本罪的定罪与量刑，但不同的是，造成矿产资源破坏的价值有明确的法律定义和法律程序。根据2005年8月31日国土资源部颁布的《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》的规定：非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，对非法采矿、破坏性采矿涉嫌犯罪，需要对造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，或者省级以上人民政府国土资源主管部门根据公安、司法机关的请求进行上述鉴定的，适用本规定。再根据《解释》第6条的规定：破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。
因此，刑事辩护律师认为，本罪中的造成矿产资源破坏的价值数额应当包括两部分：一部分是采出的矿产品的价值，即非法采矿已经采出的矿产资源数额；另一部分是用科学合理方法应采出而因非法采矿破坏无法采出的矿产资源数额。当然，无论是哪部分的价值数额，都应当按照相关法律规定，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见，经查证属实后予以认定。
三、本案情节严重的具体适用
在理解和认定本罪情节严重和情节特别严重的基础上，在个案中的具体适用上相对比较简单。但值得一提的是，在个案的适用中有两种情形需要进一步明确。一是个案中只存在上述情节严重多种情节中的一种。刑事辩护律师认为，上述多种情节系选择性定罪量刑标准，在个案的适用上只要其一情节符合上述规定，即可进行定罪量刑。二是个案中存在上述情节严重多种情节中两种或者两种以上的情节。刑事辩护律师认为，在这种情形下，应当从一重情节来定罪量刑，其他情节在这一重情节的基础上作为其他量刑情节考虑。
本案中，辩护人提出了涉案的矿产资源破坏价值无法鉴定，根据有利于被告人的原则，将所涉的矿产销售总额视为本案矿产资源破坏价值，并以此作为定罪量刑标准的辩护意见。刑事辩护律师认为该观点不能成立。一方面，相关规定已对非法采矿破坏的矿产资源价值作出了明确的法律定义，且必须按照相关的法律程序由相关部门作出鉴定意见，经查证属实后方可认定。即便在无法鉴定的情形下，将所涉的矿产销售总额视为本案矿产资源破坏价值于法无据，于理不符。另一方面，被告人王全明等人的非法获利已经庭审查明，被告人的非法获利数额符合《意见》所规定的情节严重。故就本案而言，应当将本案被告人王全明等人的非法获利作为构成情节严重的标准。
（广州刑事辩护律师网 整理）
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