编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【广州刑事辩护律师网导读】本案的办理过程，尤其是调查取证过程，可谓艰难曲折、惊心动魄。本文辩护词的逻辑严密，分析丝丝入扣，切中要害，所以能在二审阶段得到改判的效果。
辩护人对公诉机关指控的罪名和部分事实不持异议，但对公诉机关指控被告人文×ד持刀捅持被害人钱××的左大腿”并致其死亡的事实不予认可。现辩护人针对该问题发表几点辩护意见：
一、同案人（或参与人）以及所有现场证人均没能直接指证被告人“持刀捅刺”被害人
在被害人一方的现场证人的证词中，均没有清晰、明确地指证被告人持刀捅刺被害人，具体是：
证人钱××陈述：“当时究竟谁先动手，由于人太多，我没有看见”．“（问：对方那班人拿什么东西参与打架？）当时与我面对面地几人都没有拿器械，至于周围的人我没看见。”
证人胡××证实“（问：你见到那群外省人有否用器械打被害人？）我只见到他们用拳头打钱××的身体，并没有见到他们手持什么器械打他。”“（问：你有没有见到有人拿过刀等利器？回答是）没有”。
证人朱××证实“当时我站在钱××面前将这伙人推开，并被人按在地上，所以钱××怎样受伤就没有看见了。”“（问在围攻你老板时，你有没有看见那一伙外省人有人拿着其他凶器？）我只看见一个男青年手里拿着一块砖头，其他我没有看见。”
证人甄××证实“我没有看见有人用砖头、木棍殴打钱总，也没有亲眼看见有人拿刀，也没有看见有人用刀捅伤钱总。”
证人冷××证实“打我们经理的人我没有看见”。
证人陈××证实“至于他（指被害人）是怎样受伤的，我就没有看清楚”。（问：你有否看见那班民工拿着凶器？）“那班民工有的拿着木棍，有的拿着砖头，至于还有何凶器就没有看清楚。”
证人周××证实“我也不知我老板伤在哪里，用何凶器伤着。”
证人马×和马××均无法证实是被告人刺伤被害人。
上述证人证言有以下几个共同点：1、这些人是被害人的亲属、员工、生意客户等，所作的证言，绝不会偏袒或倾向于被告人，因此可信程度较高；2、身处案发现场，目睹整个过程，是直接的目击证人，由于是亲身经历、感知，因此其证言是原始证据，真实程度较高；3、没有任何只言片语，能清楚、明确、排他性地指证是本案被告人持刀捅刺被害人。
二、本案同案人（或参与人）也没有清晰、明确地目击被告人文××持刀捅刺被害人
1、同案人徐××作证“（问你有否见到文××拿刀出来捅老板？）我没有亲眼见到”。
2、同案人邵×口供：“我不知道文××怎样对那当地人动手，是否有插动我也不知道。”“我看不清也看不见他呢有否拿了凶器。”
上述该同案人（或参与人）也身处案发现场，目睹整个过程，亲身经历、感知，因此，其供述也带有直接指向的特性和作用，但也没有只言片语，能清楚、明确、排他性地指证是本案被告人持刀捅刺被害人。
三、本案当中能指证被告人文×ד持刀捅刺”被害人的证据皆是传闻(来)证据，对其存在的问题，本律师逐一指出和分析
1、证人吴×、徐×没有在案发现场，非现场目击证人。其关于被告人持刀捅刺被害人的说法来源于文×。但关键问题是：公安机关没有向文×核对过，查实信息到底来源如何，或者文×有没有说过这样的话也根本无法弄清楚；而且文×本人当时也不是现场证人，也是道听途说得来。
2、证人李××的说法来源于身份不明的老乡，其本人当时也不在现场，非现场目击证人。公安机关同样没有向该身份不明的老乡核对过。
3、同案（或参与人）徐××的说法来源于李××，而事实是，徐××当时身处现场，却没有亲眼目睹被告人“持刀捅刺”被害人，除此之外，李××的说法来源于身份不明的老乡，其说法是否准确，本身仍是个待证的事实。
上述1-3项证言的共同特点是：皆是传闻（来）证言，对于传言的源头，公安机关没有任何甄别和核对，有的传闻证言甚至已经经过二、三道中间环节成为“第二、三手材料”，其可信程度令人怀疑。
4、本案当中，证人肖×军的证词对被告人颇为不利，但仔细分析，也存在不少问题：
首先，在庭上，被告人对事后告知证人肖×军“用刀捅刺被害人”该事实一直是予以否认。辩护人认为：对如此严重事情，瞒都瞒不及，还大张旗鼓地向众多外人宣扬，不符合情理。证人黄×系被告人的侄女，在案发后，其与被告人的接触中，被告人也没有对其说起过自己“持刀捅刺人”的事情，连自己的亲属都没有说起，却跟与自己只有老乡关系的人透露，另人匪夷所思。
其次，肖×军不是现场目击证人，其证言也属于传(闻)来证言。
再次，关于主要细节的描述，肖×军仅有的两堂笔录前后陈述不一致：1999年3月1日13时笔录是：“邵×和文××来到我家后说，今天中午因一件小事和别人打了一架，文××还用了刀子捅了那个人的屁.股。”1999年3月2日凌晨笔录是：“（问：文××本人有否告知你打架此事？）文××后来叫我开摩托车送他到住在海军码头的老乡家去坐一下，在路口文××本人告诉我，他在下午和别人（本地人）打架，还用刀子捅了对方屁.股下一点的大腿上。”对比这两次陈述，所涉及的时间、场合、捅刺部位和其他细节均发生变化和不同，这方面的供述出现不一致、不稳定的情况。
最后，在2012年11月4日的《律师询问笔录》中，肖×军又否定了上述说法，另有版本，其证人证言呈现多变的特征，真实性几何让人质疑。
5、关于同案人邵×的供述。提醒法庭注意一点，同案人邵×一直是矢口否认亲眼目击被告人捅刺被害人的。作为现场参与人，其在第一、第二次笔录中是没有提及“文××用刀捅刺被害人”该细节的，只是在证人肖×军作证后，在邵兵的笔录里才开始“跟风”出现相关供述，基于庭上被告人提及肖×军与邵×关系密切，也基于邵×是本案的利害关系人，产生如此变化，可信程度几何，值得我们深思。即便如此，同案人邵×该部分的供述内容，本质上也属于传闻证词。
四、从刑诉法对证据“确实、充分”的要求及标准来衡量，本案的证据不足以指证被告人持刀捅刺被害人
在刑事诉讼中，现场证人证言是直接、原始证据，因能够独立地、直接地不必经过推理过程即可对案件主要事实作出肯定或否定地结论，所以，可以成为主导证据和断案的充分依据。
从本案情况来看，各个现场目击证人和本案同案人邵×、徐××身处现场各个位置，因被害人和被告人是事件的“主角”，两方的争执是事件的“核心”，必然吸引众人来自不同角度、方位的视觉关注，形成视觉网络交汇的焦点，不会轻易遗漏细节；而且，根据《法医学检验鉴定》证实：死者创道长约325px，如此深的创伤，可以想见，行凶人必然伴随有一定幅度的捅刺动作。本案证人中某些人（如邵×等）距离被害人更近，某些人(如证人甄××)没有参与打斗，更能清楚或冷静地观察事件经过，但本案的所有直接、原始证据都没有任何只言片语，能清楚、明确、排他性地指证被告人持刀捅刺被害人。
本案仅凭传闻（来）证据证实被告人持刀捅刺被害人。但本案的传闻(来)证据存在如下重大问题：一、没有确切核对内容的源头，本辩护人认为：没有确切来源的道听途说不能成为证据，这是一个根本常识；二、证据材料被转手两次以上，转手的次数越多，失真的可能性越大，因为中间环节越多，就越有可能被转述的人有意无意地将事实扭曲；三、传闻证据剥夺了被告人对原始信息来源提供者的询问和质疑的权利，违背了对抗制诉讼的基本精神，对被告人不公平，据此就认定案件的重要事实，更过于草率；四、重要证言（如肖×军）前后内容不一致，真实性有待核查、确认。
综上所述，本辩护人认为：从刑诉法对证据“确实、充分”的要求及标准来衡量，本案证据不足以证实被告人持刀捅刺被害人。当然，被告人文××与其他同案人一道共同参与、实施了对被害人的故意伤害行为，对共同犯罪所产生的危害结果理应承担相应的法律责任，但公诉机关认定是被告人持刀捅刺被害人致其死亡的事实缺乏足够的证据证实，据此，本辩护人恳请重审一审合议庭充分考虑上述辩护意见，依据重新查明的事实，并考虑事态的发展、激化被害人有一定的责任，对被告人准确量刑。
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