编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【广州刑事辩护律师网导读】 随着中央反腐的全面铺开，“苍蝇老虎一起打”，职务犯罪案件越来越多，给刑事辩护律师提出了新的挑战。据2015年3月人大会议上《最高人民检察院工作报告》透露，2014年全国检察院系统一共查处各类职务犯罪案件41487件55101人，人数同比上升7.4%。经中央批准，最高人民检察院调整职务犯罪侦查预防机构，整合组建新的“反贪污贿赂总局”，强化侦查、指挥协调等职能。反腐工作将进行一个新的阶段。本文是专业刑事辩护律师许兰亭律师在中国法学会第九届刑辩论坛暨刑事辩护高峰会上的授课内容，我们现场听课并记录，文章未经本人核实，仅供刑事辩护律师办案参考。
大家好，很高兴在这里见面。今天，我想讲的题目是“受贿罪的十个疑难问题”。我主要是办刑事案件，可以说百分之百是刑事案件。在刑事案件当中，主要来说是“两高一黑”。“两高”就是高 管和高管的案件，“一黑”就是涉黑案件、黑社会案件。但是近些年来，涉黑案件已经很少了，所以我现在的案件主要是公司的高管和政府的官员这类案件。那么，在这类案件当中，受贿罪又是最多的。所以今天我们主要就交流一下，受贿罪的一些疑难问题。
我们今天主要是侧重于实务，解决实践中遇到的一些疑难问题，澄清模糊认识。那么我讲到的这些案例呢，绝大多数都是我办过的案件，希望与在座的各位分享。
我们今天主要不是探讨理论问题，而是解决实践当中的一些问题。我们知道，根据刑法第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受他人的财物，为他人谋取利益的行为。所以我们要全面地、综合地来掌握这个要件，根据这个犯罪构成要件，来具体评判某一个案件是否构成犯罪。
第一个问题：如何理解利用职务便利
其实，根据我们办理的大量案件，利用职务便利也要从多方面来考虑。比如说，你分管、主管、经手或者说掺和。通俗的说，只要你掺和了这件事情，掺和了这个系列活动中的一个环节，这就是职务便利。不一定非要你一个人说了算，一个人拍板。因为很多活动，都不是你一个人说了算的，只要你在其中起了作用，你是其中一个不可绕开的环节，就算有了职务便利。
现在只要你收了钱，然后你又是其中一个环节，基本就可以认定（受贿）。你要是没有收钱，那都好解释。没有收钱，我就是利用自己的职责或者说我依法履行职责。但是只要你收了钱，那么这就是利用职务便利，收受他人的财物了。比如说，在提拔一个干部的问题上。你是这个班子的成员，对这个干部的提拔使用，你只要没有反对，这就算为对方谋取了利益，也就是说利用了职务的便利。
第二个问题：如何理解谋取利益
我们知道，受贿罪的构成要件是为对方谋取利益，当然不管合法利益还是非法利益都算。但是，很多家属还有他的朋友，就是理解不了这个问题。总是说，“我为他谋取的都是合法利益啊！”“他本来就该提拔啊！”或者是说“这个项目该给他啊！因为他们公司很优秀，历年考核都很好，所以说这个项目给他是没问题的”等等。这就是他不理解的地方。只要是你为对方谋取了利益，不管是合法利益还是非法利益，都构成受贿罪。只不过谋取非法利益在量刑上，可能会重一些。
另外，根据相关的司法解释，怎么样理解这个“谋取利益”？它包括：承诺、实施、实现，这个都算为对方谋取利益。承诺就是说你有求于我，我答应为你办。实施就是说我亲自为你去办了。实现就是说实现了这个为你谋取利益的行为，也就是说已经实现了你想要的东西。这三种行为只要具备其中的一项，就算为对方谋取利益。
胡主任说得很对，心照不宣也可以。刚才我说过了，现在只要你收到了钱，那么你就很难脱罪了。所以说这三个行为只要有其中一个，心照不宣都算在内。而且谋取利益，不管是事前、事中、事后，都算。很多家属不理解，说当时给他办事已经是好多年前了，过了好多年才给的钱，所以说不算受贿。其实，这些理解都是错误的，不管你是事前收钱，还是事后收钱，都算。
第三个问题，亲属之间有没有行贿、受贿问题
其实，根据法律的规定，亲属之间也可以定行贿、受贿。我就遇到过几个案件，一个是叔叔和侄子，也就是亲叔侄之间能不能构成行贿、受贿？我们认为是不构成的，但是最后法院认定构成。亲叔侄之间，只要你利用了职务便利，为对方谋取了利益，从而收取了钱财就构成。还有，堂兄弟之间，法院也认为构成。据说还有亲兄弟之间，也有认定的。所以说，亲属构成行贿、受贿，在法律上并没有障碍，关键还是要看，受贿罪的要件是否符合。
我还遇到过这样的案件，有一个总经理为老板谋取利益，一个国企的总经理为一个私营的老板谋取利益。胡主任提的这个问题很好，就是说如何区分人情往来？的确，中国是个礼仪之邦，是个人情社会。逢年过节、婚丧嫁娶、红白喜事，大家都兴送点钱，表示下心意。那么如何区分它是礼尚往来，礼金、红包，还是权钱交易的受贿？因为我们知道，礼金、红包是不作为犯罪来处理的，它只作为违纪。确实实践当中有很多的例子，那么它的根本的界限到底在哪里呢？我认为主要还是看他们之间有没有权钱的交易。送钱的人有没有具体的请求事项？收钱的人有没有为对方谋取利益？如果没有具体的请求事项，这个不能定行贿受贿。
我们知道，媒体上报道过原来的无锡市委书记毛小平这个案件。他就是认为他只是违纪，收了57万的礼金、红包，没有移交司法机关，对他的职务也有所降低，但是没有移送司法机关。这个应该还算比较幸运的了。我还办过广东茂名市委书记罗荫国的案件。他也有800多万被认为礼金、红包，没有认定为受贿。当然这个问题也是很复杂的，实践当中，具体做法也都不一样。有的地方认定了（行贿受贿），有的地方没有认定。比如我办的案件当中，有的呢，女儿结婚，收了人家2000元，也认定为行贿受贿。还有很多地方呢，几万、几十万的也没有认定为行贿受贿。所以说各地掌握的标准，是不够统一的。当然，我们认为最根本的区别就是有没有请求事项。
昨天我在广州会见了一位被告人，他是一个市委副 书 记，起诉意见书中检方指控行贿、受贿的金额在一千二百万元左右，也有六、七百万元被认定为礼金、红包，而没有作为受贿的金额。
还有的时候，既有情感因素，又有权钱因素存在，这种情况就更为复杂。比如我曾遇到过这样的案件，一个国企副总经理为一私营老板谋取了利益，然后私营老板给了他一个多亿，但是其中存在一个特殊情况：私营老板与被告人女儿的关系比较暧昧，他们还生了一个孩子。在这种情况下，我们主张这笔钱不应当认定为行贿、受贿，这笔钱是给私生子的教育费、抚养费。当然，现在法院还没有作出判决。
另外，还存在这种情况，行贿、受贿的双方混有帮忙、权钱交易的因素，同时双方的孩子正在谈恋爱，以后可能要结婚，在这种情况下如何处理也是一个难题。
纯感情投资肯定不能算行贿、受贿，但是 社会生活是非常复杂的，我们经常说“无利不起早”，对方凭什么会给大量的钱财，不图回报？这样的雷锋应该是不存在的，他肯定是有目的的，只是没有明说出来而已。
第四个问题：没有亲自拿钱算不算受贿
比如南京市长季建业案，我注意到法院认定其受贿金额为一千一百三十二万元，但是其中七百多万元还在行贿人手中。类似的案例很多，犯罪嫌疑人并没有亲自拿到钱，在刘志军案中，法院认定受贿金额为六千多万元，但是有四千九百万元并没有经其手,一位涉案老板说是将这笔钱用来替他捞人去了，但是法院认定该笔款项也为受贿金额的一部分。所以说，即使没有亲自拿钱，在法律上也能定受贿罪，关键是看当事人对这笔钱有无处分、控制权。如果虽然当事人没有亲自拿钱，但钱仍归其控制、处分，那就可以认定为当事人收到了钱。即便当事人让行贿人将钱捐给寺庙、 希望工程，也不影响认定受贿的成立。
所以胡主任说得很对，有共同的占有、处分及特定关系人，比如情人、近亲属等收了钱，那就构罪。
第五个问题：借款与受贿的区分
我们办理过很多的案件，在案发被抓后，受贿人表示款项性质为借款，有的还有借条，有的即便没有借条也能给出明确、正当的理由，那么如何区分二者呢？在最高法的会议纪要中提到了六、七点区分的方法，比如说借款的原因、用途，没有归还的原因，有无还款能力等。在实践中，这个问题有时确实比较麻烦，有的案件确实存在借条，我们也认为是真实的借款，当事人确实是想偿还的，从来没有占有的意图，但是法院最后仍认定为行贿、受贿罪，其判决理由往往都是当事人以借为名收受款项，同时主观上无偿还意图。
第六个问题：借款利息是否为受贿
我有遇到过这样的案件，比如一起当事人为山西副市长的案件，他将两百万投资于一小煤矿，过了几年矿主偿还了本金并给了他二百万的利息，审判员当时认为利息就是受贿，但是我们认为利息不应当认定为受贿，虽然利息比较高，但其利率甚至不如当时通行的利率高。最后，法院采取了一个折中的方法，即超过民间贷款利率四倍的金额，认定为受贿款项，其余的不属受贿金额范畴，所以，两百万中仅有二十八万被认定为受贿。
同样还是罗荫国案，该案一开始也存在利息被认定为受贿的问题。他们夫妇俩将钱借给老板用，老板也答应偿付高额利息，尽管实际上该利息还没拿到手，但检察院认为约定高息就是受贿行为，我们当然不认同。起诉时，检察院将超过银行同期贷款利率一倍的，认定为受贿款项。在法院审理阶段，经过律师的据理力争，法院认为超过一倍的金额也不应当定受贿罪，所以该利息被排除在受贿金额之外。
判断这个问题还有可参考的依据，比如说借款人是否真的需要借钱，如果别人本身不需要钱，但当事人为获取高息，利用职务之便，强迫将钱借与对方，此种情形认定为受贿也是合乎情理的。但是，借款人确实需要钱，又无法从银行获得资金，那他主动上门借钱，双方约以一定利息（即便利息比较高），那此情形就不宜认定为受贿罪。
张旭律师问的问题很好，我想说的是，你有职务，对方将钱给了你，那么关键在于他为什么要把钱给你，总不可能平白无故地给钱。没有无缘无故的恨，也没有无缘无故的爱，还是要看对方的具体意图。
第二个，关于“以借为名”的认定，这个要综合借钱原因、用途，有无正当的用途、偿还能力及偿还的意思表示，没有偿还的原因等相关因素进行判断。如果借钱时根本无还款能力，还大量借钱，或者说在有了钱之后，进行购豪车、豪宅等高消费活动，那就表明当事人无偿还的主观意思。
民间借贷利率四倍应该说没有明确的法律依据，只是在我曾办理的一个案件中，法院是这样讲过的。
第七个问题：退还款项属不属于受贿范畴
这个也是我们实践中经常遇到的问题，比如说一个官员被抓了，但他表示钱早就退了，那这种情况下还算不算受贿，很多被告人本人、家属以及律师都以这个作为抗辩理由，但这个还是需要具体问题具体分析的。比如说，要看退钱的原因和时间，如果款项已经在当事人手中放了好几年、好几月了，这时的退款恐怕不能认为“及时”的退还。另外还需要分析退钱的原因，是自始就不想收受款项，一直在找机会退，还是听到风声了，害怕了，为了掩饰犯罪而退还。法律对这个有明确的规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。（出自《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九点）
关于退钱问题还要把握是真退还是假退的问题。我曾遇到过这样一个案件，在几年前，一个县委书记在离开县时把收到的钱都先集中退到一个老板手中，再由其分别退还给各当事人，几年之后，他被抓了。检方认为该款项不是真退，因为虽然他让老板替他退钱，但是并没有明确说明送钱人和款项数目，从而导致老板根本就无法退款。
胡主任说的真退假退很重要，如果确实是真退，当然不能认定为受贿罪；如果为了掩饰犯罪，则构罪。
第八个问题：赃款赃物没找到怎么办
尽管法律规定，没找到赃款赃物不影响定罪，但是在实践中，如果没有找到黄金、手表等特定物，那么我想定罪还是存在一定困难的。我就遇到过这样的案件，一个人送给检察长一块劳力士手表，但这块手表并没有找到，也没有发票和照片，从而无法准确认定其价值，所以最后法院还是将手表排除在受贿范围之外。
如果被告人后来翻供，表示从未收到这些财物，而且确实也没有找到，那这当然可以作为一个对我们非常有利的辩护理由。还有一个就是：事先约定，事后行贿的行为是否构成行贿罪？我认为这当然可以构成。因为法律不需要当事人约定，只要是为了谋取不正当利益，送了钱，那就构成行贿罪。
第九个问题：受贿罪与贪污罪的区分辨别
实践中会存在这样的情况，一机关向民营企业购买一批货物，民营企业的经理送了机关领导一笔钱，这种情况有时认定为受贿，有时则认定为贪污。那么区别的关键点是什么？我认为在于谁的利益受损了？如果领导收受钱物后使得单位利益、公共利益受到损失，那此时应当认定为贪污罪；如果单位利益未受损失，只是行贿人单纯让利，则应当认定为受贿罪。
我遇到过一个案件，当事人为一国企的老总，他从一家俩兄弟开办的公司进煤，同样一个行为，其前期部分被认定为受贿罪，后期则为贪污罪。法院的理由为：前期当事人是以市场价正常进煤，国家利益没有受到损失，是兄弟俩拿出自己的利润给当事人，所以认定为受贿罪；而后期尽管还是同样一个行为，但当事人为了自己多拿钱，便故意抬高价位，使之明显高于正常市场价，导致其单位利益受损，所以后期行为定性为贪污。（胡主任说得很对，这也是一个重要的判断标准）
第十个问题：自首与立功
这亦是我们在办理受贿案件中经常遇到的问题。比如当事人表示张三给他送钱，我将其揭发出来，我有立功表现。实际上，这种情况不应当被认定为立功，因为这是当事人之间的行为，是必须要交代的行为，是与当事人有密切关系的行为，这不是立功表现。只有揭另一件与自身没有关系事件的行为，才能认定为立功。
在自首问题上，什么是坦白，什么是自首，很多人也不是很清楚。很多被告人及其家属都表示是案件事实都是主动交代的，这种情况下如何区分坦白与自首的关键在于：交代的内容是否为办案机关所已经掌握的。若交代内容为事先掌握的，那这只能叫坦白，而非自首。若交代的是未掌握的，这才有可能成立自首。另外还要看是同种罪名还是不同罪名。如果办案机关掌握了一部分，当事人交代的为同种罪名，那你交待的再多也不可能成立自首，只可能是坦白。如果交代的是未掌握的其他罪名，则可成立自首。
我们办理任何一个受贿案件，首先都要考虑有无自首、立功的问题，因为这是法定减轻情节。若无这两个情节，即便受贿十万元，那也是十年有期徒刑，而不能在十年以下，所以一定要非常重视这个问题。
这是我简单归纳的关于受贿罪的十个问题，其实受贿的问题还有很多。现在我总是感觉，受贿罪有扩大化的趋势，只要当事人收到钱，再想作无罪辩护、脱罪就很困难了。除非有关是否收到钱的证据存有疑问，此时作无罪辩护的成功率才会比较大。如果当事人已经承认收到钱，再从性质上进行辩解，那就已经很难了。
所以我简单地总结几点：
第一，审时度势，具体问题具体分析，该认罪的要认罪，不该认的坚决不能认，关键在于具体情况。
第二，辩护律师的职责就是维护当事人的合法权益，要尽自己的一切努力使其无罪、罪轻。
第三，刑法讲究透过现象看本质，不要被纷繁复杂的表面现象所迷惑。
第四点，受贿罪主要靠言词证据进行定案，而言词证据会受各种因素的影响，出现虚假的可能性非常大，是容易出现冤假错案的，这是值得我们警惕的。
关于职务侵占和贪污的区别，这个主要看主体，即为国家工作人员还是非国家工作人员。当然，法律有规定：村干部如果行使了某些职权，例如税收、提留等，那么认定为贪污罪，否则为职务侵占罪。
时间也差不多了，今天和大家的交流很高兴，向大家学习，向大家致敬，我们多联系，多合作，谢谢！
（整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com）
粤公网安备 44010602002182号