编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【广州刑事辩护律师网导读】 本文基于客观主义的刑法基本立场，秉持实质主义的刑法解释观，以刑法教义学的角度入手，从逻辑、行为、责任、因果关系、共同犯罪、法条关系、危害结果、法律认识错误等八个方面分析认为，快播公司及其主管人员构成“不作为”的传播淫 秽物品牟利罪。本案的认定不需要借助“共犯”理论和对“技术中立”行为的辩驳。
关于2016年1月7日在北京市海淀区人民法院一审开庭审理的深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）及主管人员涉嫌传播淫 秽物品牟利案（以下简称快播案），笔者看了全部的庭审笔录及这两天的各种评论，再不说几句就“憋坏了”，那真的是叫“憋得相当难受”。反正也是多一篇不多，少一篇不少。快播案件的“公审”，让出庭支持公诉的检察官们因为在法庭调查中几个“无关紧要”的讯问问题被“断章取义”的不恰当比喻弄得有点“灰头土脸”，甚至让“检察官”有点“抬不起头”。进而检察官职业群体的“法律素养”、“知识结构”也因此饱受质疑。
我说那几个问题“无关紧要”，比如说公诉人在补充发问中问行为人“……你们已经知道你们软件特有的发布方式，相关的监管措施也有漏洞，为什么你们不转型？为什么不停用QSI这个技术？”你说你公诉人问这个干什么？人家要不要转型你管他干什么啊？人家要是回答你，“我只会干这个，我就愿意干这个。”——至于“干这个”是否构成犯罪则涉及到行为人法律认识错误的问题，即行为人认为自己“干这个”是合法的，法律规定这个行为是构成犯罪的（下文将展开论述）——你咋办？难道你指控制造毒 品的犯罪嫌疑人还要问他“为什么不去干点别的行当啊”？！而事实上，我们也不能“求全责备”，不能因为这个几个问题就此对检察官全面否定，公诉人的五组证据基本上是做到了“稳扎稳打”。所以我说，这个问题“无关紧要”，不问，最好，因为问的意义不大，反被人抓了“辫子”不放，疼的狠。问了，其实也没什么大不了。而被告人及其辩护人（以下统称辩方）却因为这几个“比喻”再加上网络段子手的大肆渲染甚至胡乱类比而大放异彩，因而赢得媒体、公众的普遍“喝彩”，或者说赢得了“面子”——其实也未必是真的“喝彩”，或许是跟着起几句哄、喊上几嗓子或者“呻吟”几声“爽一下”也难说。但无论如何，作为辩方而言，从某种意义上来说，这是“成功”。如果仅从控方的两天庭审所有的话语中找几句话“调戏”一下，就能解决这个案件的性质问题，那真的是把问题看简单了。众所周知，也是平心而论，在刑事案件的庭审中，从技术难度上讲，控方要付出更多的努力，因为要“立”——就是通常说的“指控”，公诉人必须从整个逻辑的周延性上去考虑，要“步步为营”。而辩方是“只破不立”——就是通常说的“找问题”、“挑毛病”、“寻破绽”。抓住一点，不计其余，就是否定控方的指控内容就可以了。这就像我们生活中、单位里随处可见的“做工作”一样，“做”要比“不做”困难的多。而“不做者”却往往拥有最后的评论权，说“做的人”哪里没做好，哪里做的有问题。如果要从辩方的辩解中找点逻辑上漏洞也是“信手拈来”、“俯拾即是”。比如辩方想在通过否定证人“明知”进而否定自己“明知”的论述中指出：“……不可能明知违法还加入快播公司”——如果明知违法就不干了，中国真的就好了；“拿着普通工资，冒这么大的风险”——且法律认识错误不说，拿着更高的工资就可这么干？对了，还有那个“获奖”的“110屏蔽系统”，有的行为人说“110系统一直在运行，大部分淫 秽视频都被屏蔽了。”有的行为人说“不知道屏蔽了多少，估计上千个。”再来看看被起获的四台服务器中的三台里被鉴定过的29841个文件，属于淫 秽视频文件21251个，占被鉴定视频数的70%。被屏蔽的“上千个”淫 秽视频和事实上在仅一个地方的服务器中的“几万个”淫 秽视频的客观存在（这么多视频，俺竟然一个也没看过，等以后有机会的吧。既然控辩双方都对此无异议，我们就相信公安机关的淫 秽物品鉴定结论——根据公安机关鉴定人出庭作证时说，自己给自己下任务，一天至少要看600个视频，多的要800个视频，这么多视频“鉴定”下来也够辛苦的。）——这样的障眼法就和贪 官污吏“主动上交贪污贿赂款”如出一辙。“上交”了两张购物卡以表清廉，实际上收受或者贪污何止以“×万元”计算。这样的比例估计差不多。
说归说，理归理。这个案件到底怎么办？笔者拟从以下八个方面入手，来全面分析本案。
一、逻辑
刑事司法领域的判断逻辑仍然依据形式逻辑中的“三段论”式的推理来进行，即依据大前提（刑事法律规范及有效刑法解释）、小前提（案件事实），从而形成司法上的判断。
本案中可能涉及的法律条文及刑法解释分别是：1、《刑法》第363条第1款：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。2、2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第7条：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入服务器 托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。3、2010年两高（关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二））中的第4条：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫 秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫 秽物品牟利罪定罪处罚：……（主要是数量和结果）”。4、3中的第6条：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫 秽网站，为其提供互联网接入、服务器 托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫 秽物品牟利罪定罪处罚：（一）为五个以上淫 秽网站提供上述服务的；（二）为淫 秽网站提供互联网接入、服务器 托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；（三）为淫 秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；（四）造成严重后果的。”
二、行为
（一）基本理论。客观归责理论认为，刑法的行为应具备以下特征。1、行为人制造或者增加了不被（法律）允许的风险。故以下行为应被排除在行为之外：a，减少对被害人存在的危险的行为；b，虽然没有减少法益损害的危险，但是也没有提高法益损害的危险（或者增加的危险性极低）；c，制造或者增加了危险，但危险被允许。2、不被允许的危险在客观上被实现了。故以下行为也应被排除在行为之外：a，行为虽然制造危险，但是结果不是该危险所致；b，没有存在结果回避可能性；c，行为没有引起注意规范保护目的所包含的结果时。3、结果没有超出构成要件保护范围。故以下行为应被排除在行为之外：a，行为人参与他人自损（为吸毒者提供毒品的行为）；b，被害人意识到危险但是同意他人实施给自己造成危险的行为（乘客要求摆渡人员在狂风骤雨之夜为其摆渡过河造成损害）；c，在防止结果的发生属于他人的责任领域时，该结果不属于行为人的行为所符合的构成要件的保护目的之内的结果，不能将结果归责于行为人。行为表现形式包括作为和不作为。根据人格行为论（代表人物：罗格辛【Roxin】），行为系行为人人格的表现，是人类表征于外的心理、精神活动的总和。不作为必须透过对“作为的期待”，才具有人格的征表。例如，社会上及法律上无人会期待路人经过电线杆时爬上去，因而，不爬，不是人格表现；路上遇到熟识打招呼（如学生遇到老师等），则是社会期待，不打招呼就是人格表现，因此是刑法上行为，至于这种人格表现算不算侮辱，那是构成要件层次问题，和行为的判断无关，类似还包括遇到车祸伤患不救助等等。（二）本案的事实。1、快播 （又叫Qvod或Q播）是什么？快播，是一款基于准视频点播内核的、多功能、个性化的播放软件，因其具有的资源占用低、操作简捷、运行效率高，扩展能力强等特点，使其成为国内最受欢迎的万能播放器。简单的说，快播就是个播放软件，诚如辩方在庭审中所说，“和过去的DVD差不多。”这个貌似不经意的回答其实模糊了快播的最大特点，过去的DVD需要有片源，才能看内容。但是，快播有“缓存”，这个缓存功能可不是辩方所说的“防止卡顿”那么简单。任何人利用这个快播软件观看视频后，被看过的视频会被“缓存”起来，供其他使用快播软件的用户共享，这就是其所谓“通过交互式的在线数字媒体服务”功能。那就是说，用户看了“淫 秽视频”，被技术性的“缓存”在那里，其他用户继续“欣赏”，实现了用户既是消费者也是提供者的“共享”理念。这也就是辩方在庭审中一再强调，快播只是技术，技术无罪的奥妙。从形式上看，快播只是为用户提供一款超强解码的播放软件，但从实质上看，快播公司利用这个“缓存碎片”并结合其“万能”播放功能，不管你看是哪种格式的“淫 秽视频”，在快播这里都会“缓存”并可能被其他用户继续“快播”（不卡顿），这就在客观上“传播”了淫 秽视频。2、快播公司应该做什么？根据前文客观归责理论的分析，虽然没有证据证明快播公司“上传”了淫 秽视频，但是其提供的快播软件服务客观为传播淫 秽视频提供可能。从维护社会“公序良俗”的角度，我国《刑法》禁止传播淫 秽物品。根据前文对人格行为论中对“不作为”的分析。不作为的成立必须透过对作为的期待，才具有人格征表，而这种期待应该是社会上或者法律上的一种期待。从行为角度分析，快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫 秽视频，快播公司的先前行为（通过交互式的在线数字媒体服务）引起了其防止淫 秽物品被传播的义务，“防止淫 秽物品被传播”成为社会和法律的合理期待，而行为人未履行该义务，升高了刑法所禁止的风险。因而具备刑法上的行为属性，即不作为。3、快播公司及其主管人员做了什么？辩方称，其创新的“110系统”一直在“发挥作用”，而事实上，这个被授予奖项的屏蔽技术所屏蔽的淫 秽视频的数量和实际缓存的数量几乎就是就牛之一毛。这到底是“不能”还是“不想”？这个问题就要和下面要分析的责任要素紧密相连。
三、责任
1、牟利。快播公司向用户提供使用的快播软件是免费的，用户大约上亿左右，那么其盈利点在哪里呢？根据庭审记录反应，行为人的口供以及证人证言中表述，详细见（庭审笔录）第三组证据，能够证明快播公司是通过在用户安装播放器时捆绑其他公司软件和资讯窗口进行盈利，这就是说，从形式上看，使用快播播放器时免费的（天下没有免费的午餐），而在实质上，仍然是利用用户使用快播播放器进行盈利，这是一种间接的牟利模式。而用户为什么要使用快播播放器，因为其具有其他播放器不具备的“功能”，使用这个播放器，就可以搜索、观看淫 秽视频。这样的关联性就具备了。这就好比使用一种商品是免费的，但是使用该种商品必须同时出钱买另外一个商户的商品，提供免费商品的服务商形式上没有直接从使用者这里收费，但是，其通过和捆绑的另一个商户“分点”或者直接根据一定的比例向代理商出租窗口上面的广告位收费，“羊毛出在羊身上”，中间增设了一个或者几个“环节”而已。2、明知。关于快播公司是否明知用户大量使用其播放器观看淫 秽视频并“缓存”，在其他用户观看淫 秽视频“卡顿”时，利用缓存补足，从而提供“优质服务”。从行为人的供述及庭审中，均可以证明其主观上的“明知”。首先，证人何某某证明存在向行为人汇报过关于淫 秽视频的事实，其次，行为人共同商议并考虑过解决，但是“未积极全面履行监管责任”。进而放任淫 秽视频传播的后果。3、放任。行为人在明知道淫 秽视频的之后，认为自己没有义务限制或者屏蔽。一方面证明了行为人的明知，另一方面证明了行为的放任意志因素。
四、危害结果
快播公司通过提供快播播放器服务，在明知道存在淫 秽视频的情况下仍然予以放任，导致大量淫 秽视频在实施上的被传播。这一点从快播的技术特点上可以证明。因为快播不直接上传淫 秽视频，是有用户看后共享，缓存中的视频数量越多，则越能证明淫 秽视频被传播的面积越广泛。危害结果不言而喻。至于别的公司是不是也干这个事情，不影响对行为人的评价。
五、因果关系
根据“条件说”，本案行为人的行为与危害结果直接存在刑法上的因果关系。（简略）
六、共同犯罪
本案中既不需要依据共同犯罪的基本原理，即不需要引用共同犯罪的司法解释条款。行为人的行为就构成不作为的传播淫 秽物品牟利罪。（简略）
七、法条关系
本案中涉及的罪名和《刑法》第364条第1款系法条竞合关系。（传播淫 秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫 秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。）同时，需要说明的是，《刑法》第363条第2款规定，为他人提供书号，出版淫 秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫 秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。包括刑法修正案九增加的拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪等行为，在处罚根据上具有同一性，容后分析。
八、法律认识错误
行为人对自己行为性质的认识错误，不影响刑法上的判断。（简略）
行文至此，看似虎头蛇尾，主要是因为夜深人静，窗外微风细雨，文中问题不宜再写。待到天明，阳光普照，再深耕细作。文中观点及论述不当之处，尚祈方家贤达斧正。
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