编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】在刑事辩护实务中，酌定量刑情节对准确量刑和合理量刑发挥着重要而独特的作用，也是刑事辩护律师在罪轻辩护过程中的一大技巧。本文从阐述酌定量刑情节在刑罚裁量中的地位入手，指出我国酌定量刑情节的立法缺陷，并对酌定量刑情节的立法完善提出建议，以期促进量刑均衡和公正。
[关键词]：刑事辩护 实务技巧 酌定 量刑情节
酌定量刑情节是指刑法没有明文具体规定但予以认可，能反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性程度，从而影响刑罚裁量的轻重，在量刑时应当考虑并酌情适用的各种事实情况。本文先从阐述酌定量刑情节在刑罚裁量中的地位入手，然后指出我国酌定量刑情节的立法缺陷，最后对酌定量刑情节的立法完善提出建议，以期对刑罚裁量的理论研究和司法实践有所裨益。
一、酌定量刑情节的地位
酌定量刑情节在刑罚裁量中具有不可忽视的地位。这表现在以下三个方面：
第一，酌定量刑情节对量刑的影响更具有普遍性。法定量刑情节只是出现在部分案件中，不具有普遍性。而酌定量刑情节是刑事案件中最普遍、最基本的情节，广泛存在于甚至可以说存在于所有的刑事案件中，对量刑普遍发挥着作用。在刑罚裁量过程中，脱离对酌定量刑情节的考虑必定难以实现量刑公正。
第二，酌定量刑情节有助于对法定量刑情节的合理适用。法定量刑情节存在可以情节与应当情节之分。可以情节是指对量刑产生或然影响的情节，即这类情节对量刑可能产生影响，也可能不会产生影响。在这种情况下，“可以”还是“不可以”往往要根据酌定量刑情节来判断。此外，对应当情节，刑法仅仅作了从重、从轻、减轻或免除处罚等较为原则性的规定，且后三种部分内容有时是互相交叉、重叠的。酌定量刑情节往往是影响选择“从轻”还是“减轻”处罚的主要因素，且从轻、减轻到什么程度，也往往要取决于酌定量刑情节。如我国刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”但一起案件中究竟对被告人适用从轻处罚、减轻处罚还是免除处罚？法官量刑时必须选择其一。这时仅靠法定量刑情节可能不能完全解决问题，只有结合酌定量刑情节，才能决定对被告人适用何种从宽情节。
第三，酌定量刑情节对量刑的影响力并不低于法定量刑情节。很多情况下，酌定情节对量刑的影响力并不低于法定量刑情节。某些酌定量刑情节，如犯罪的手段、犯罪造成的实际危害、犯罪动机、挽回损失等，对犯罪行为的社会危害性的影响甚至超过法定量刑情节，而对最终的刑罚裁量起着决定性的作用。在不存在法定量刑情节的刑事案件中，酌定量刑情节便是在法定刑范围内对犯罪人决定宣告刑的唯一根据。
二、酌定量刑情节的立法缺陷
我国刑法中有关酌定量刑情节的规定明显存在缺陷，直接妨碍了其在刑事司法实践中的正确认定和适用，进而影响到刑罚裁量的公正性和合理性。
首先，酌定量刑情节在我国刑法中的法律地位不明确。虽然从刑法条文中看不到有关酌定量刑情节的规定，但酌定量刑情节却又分明在法律条文中若隐若现。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”从刑法理论上讲，该条作为量刑的基本原则应当包括酌定量刑情节，学界对此也达成共识。但该条规定过于抽象、隐晦，使酌定量刑情节在刑法中形同虚设。立法上的不足导致司法实践中法官普遍重视法定量刑情节而忽视酌定量刑情节，还有不少人把酌定量刑情节视为可认定可不认定的情节，在量刑时也不能正确处理法定量刑情节与酌定量刑情节的关系。
其次，我国刑法对酌定量刑情节的范围没有作出明确规定，酌定量刑情节具有很大的不确定性。司法实践中，酌定量刑情节的范围过于宽泛，法官虽拥有自由裁量权，却缺乏法律根基，不少法官对何为酌定量刑情节，到底有哪些酌定量刑情节，意见往往不一致，导致酌定量刑情节适用的随意性较大，严重影响了量刑的公正和平衡。比如，一些不能作为酌定量刑情节的因素，如民愤等，被当作量刑情节，影响着刑罚的裁量。而另一些应当作为酌定量刑情节予以考虑的因素，却因为缺乏立法的规定，往往被忽视，量刑失衡的现象经常发生。
三、完善酌定量刑情节的立法建议
“科学、完备的立法是准确、公正量刑的前提，如果前提出现偏差，量刑中的不平衡就难以避免。”因此，要使酌定量刑情节发挥其应有的作用，应当完善刑事立法。
（一）明确酌定量刑情节的法律地位
严格来说，从我国刑法中找不到“酌定量刑情节”一词，酌定量刑情节在刑法中的法律地位很不明确。因而，我们应当修改刑法，对酌定量刑情节予以明确规定，并赋予其在量刑情节体系中应有的法律地位。
（二）明确酌定量刑情节的范围
从理论上讲，凡是定罪情节和法定量刑情节以外的，能够反映行为的社会危害性或行为人人身危险性程度且能对量刑产生实际影响的各种事实情况，都属于酌定量刑情节。因此，酌定量刑情节是多种多样的，刑法不可能一一穷尽，对其范围难以做出全面准确的限定。但它不是不可认识的,也还没有到立法无法对其进行规范的程度。我们可以借鉴域外有关立法成果，并结合我国实际情况，把审判实践中比较常见的、能对量刑轻重产生较大影响的酌定量刑情节以列举的方式予以明文规定，并对其他酌定量刑情节予以概括性规定的方式体现在我国刑法条文中，从而大致确定酌定量刑情节的范围。在刑法中明确酌定量刑情节的范围，有利于司法适用的统一，也便于法官在法律文书中明示引用，防止“自由化”裁量，从而准确地运用酌定量刑情节，为促进量刑公正提供制度保障。
笔者认为，可以在我国刑法第63条后增加一款：“犯罪分子不具有本法规定的从重、从轻、减轻处罚情节的，对犯罪分子决定刑罚时还应当考虑下列事实：（1）犯罪的手段、方法、对象、犯罪的时间和地点及环境条件；（2）犯罪的动机和原因；（3）犯罪所造成的实际危害；（4）犯罪人的一贯表现；（5）犯罪后的态度及悔罪表现尤其是为了补偿损失所作的努力；（6）偶犯、初犯、累犯、前科；（7）被害人的宽恕；（8）被害人有过错；（9）犯罪人与被害人之间的亲属关系；（10）其他。属于法定犯罪事实的，不予考虑。”
（三）将部分酌定量刑情节转化为法定量刑情节
对于某一个具体的酌定量刑情节而言，其“酌定性”并非是一成不变的，如果在司法实践中频繁出现，并对量刑轻重能产生较大影响且已经起到了普遍指导作用的话，应使其转化为法定量刑情节。这是由法定量刑情节与酌定量刑情节的相对应性决定的，法定量刑情节是明确、稳定的，而酌定量刑情节是围绕在法定量刑情节以外的各种情状，一旦一种情状对量刑的影响是稳定的，那么它就已经满足了被吸纳到法定量刑情节中的各种条件。事实上，具体酌定量刑情节的法定化在我国刑法的制定与修改中也得到了体现。例如，1997年新刑法就把立功从旧刑法未明文规定的酌定量刑情节转化为法定量刑情节。
综上所述，我们应根据需要，适当缩小酌定量刑情节的范围，以规范法官的量刑自由裁量权。目前，可以将已在司法解释中予以规定的或者在司法实践中反复适用、条件具备、对量刑产生确定影响的酌定量刑情节，如主动退赃、被害人有重大过错、犯罪人事后防止实际损害结果的发生、以强凌弱等，尽快通过立法程序将其转化为法定量刑情节，以使审判人员在量刑时能够有明确的法律依据。
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