编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】 所谓疑罪，是指要给被告人定罪科刑，尚有疑点不能排除，也就是指尚未达到“事实清楚，证据确实、充分”，未达到法官内心确信无疑——还拿不准。在对待、处理疑罪问题时，存在着两种不同的观点或理念，一种是疑罪减等的观点或理念，一种是疑罪从无的观点或理念。疑罪减等是出于有效的打击犯罪，注重的是刑法“惩罚犯罪”的功能，是建立在有罪推定的理论上的，是典型的传统刑法思想，有着“宁枉勿纵”之意；而疑罪从无是出于保障人权，注重的是刑法“保护人民”的功能，是建立在无罪推定的理论上的，有着“宁纵勿枉”之意，是现代刑法思想的代表。从理论的角度讲，应当说绝大多数法律人均认为保障人权的现代刑法思想的无罪推定是先进的，是可以接受的、是应当接受的。但是，在司法实务中又往往出现有罪推定，出现疑罪减等。近几年在纠正冤假错案上暴露出的那些个案，都证明在司法实务中确实存在着有罪推定、存在着疑罪减等、存在着宁枉勿纵。如果有罪推定、疑罪减等、宁枉勿纵的观点或理念占了主流，保障人权就无从谈起，刑法“保护人民”的功能也不可能实现，它将导致社会产生人人自危的危机感。因为，无论多么强大的公民个体，把他放到公共权力面前，他均是弱小的。那些年某地出现的“打黑”行动演变为“黑打”就是一个例证。要真正实现保障人权，实现保护人民，就应当推进司法实务树立无罪推定思想，推进司法实务走向疑罪从无，让更多的被告人因证据不足而被宣告无罪。
【关键词】：刑事辩护、疑罪从无、疑罪减等、无罪推定
“法律的命运掌握在法律从业者手中。”对于约翰.麦.赞恩所讲的这句话，要感受其真谛，需走进司法实务界，去观察、剖析法律从业者对案件的认识、处理与法律适用。
有许多先进的法学理念，对于法律从业者们在系统学习法学基础理论时都掌握了的，但在实务中却不能做到“学以致用”，不能保障先进法学理论的有效适用。笔者本文要谈的是无罪推定、疑罪从无的适用问题。
无罪推定理论对于法律从业者而言，均不陌生。然而，在司法实务界又有多少人能够跳出经验主义而真正应用无罪推定理论的呢？从轰动全国的几起冤案来看，是以疑罪从轻（疑罪减等）保住被告人的命，“审判法院在当时是立了功的。”在全面推进依法治国的当下，我们不需要这样的“立功”，我们要让无罪推定理论真正的走进司法实务，要让疑罪从无成为现实。“让民众在每一个案件中都感受公平正义”，这应当是法律从业者的追求才是。
当今社会，有一个群体自称法律人，也就是法律从业者。在这个群体里，有法学家、律师、法官和检察官等等。这个群体的人，自开始学习法学起，就知晓、接触了许许多多先进的法学原理和法律原则。这个群体又被划分为理论界和实务界，这个群体里有那么一部分人处于两界的交叉中——即是法学理论者，又是法律实务人。笔者有幸接触了这两界中的人，从而也对法学理论有所了解，同时对法律实务的现状有所知晓。
前段时间，在一次校友聚会上，笔者与一位外地回来的青年法官探讨了一个案例，勾起了对推进无罪推定适用的兴趣。因为，先进的法学原理和法律原则能否得到应用，法律实务界起着尤为重要的作用。
一、相关基本理论
（一）无罪推定
凡是系统学习过法学的人，都知道一个理论概念——无罪推定。那么，什么是无罪推定呢？无罪推定是“有罪推定”的对称。刑事被告人在未经法院判决为有罪的情况下，应推定他是无罪的。按照这一原则，如果要处罚某人，必须证明他确实有罪；不能证明时，则为无罪。无罪推定理论最早见于1789年法国的《人权宣言》第九条：“任何人在其未被宣告有罪以前，应被推定为无罪。”无罪推定原则后来在诉讼理论中被引申为：证明被告有罪的责任，应由控诉一方负担，被告人不负证明自己无罪的责任；被告人也不负必须陈述的义务；对被告人的罪行轻重有怀疑时，亦应作出有利于被告人的结论。我国《刑事诉讼法》第十二条的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，则被理论界称之为“无罪推定”的法律条文。
与无罪推定对应的有罪推定则是指刑事被告人在未被法院判决为有罪的情况下，被推定为有罪，亦作为罪犯对待。有罪推定是封建**的遗物。凡是被控告为犯罪的被告人，而又不能证实自己无罪的，都认为有罪，并以有罪论处。在有罪推定下，刑讯逼供、疑罪从有均属正常；在有罪推定下，能有“疑罪减等”、“疑罪惟轻”已算进步。
无罪推定理论引申出的“有利于被告人”思想，演化出一个新的法学理论，那就是疑罪从无。
（二）疑罪从无
什么是疑罪从无呢？“疑罪”是指司法机关对被告人是否犯罪或罪行轻重难以确证的情况，是司法实践难以避免的常见现象。“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现，是无罪推定原则的具体内容之一。即既不能证明被告人有罪，又不能证明被告人无罪的情况下，推定被告人无罪。疑罪从无的司法原则不仅仅是解决刑事疑案的技术性手段和原则，它的确立在更为广泛的范围内产生了更为深远的影响，它折射出我国在法治建设进程中对法律价值的重新协调和平衡。在关注保护社会之外，对公民人权的保障和尊重，是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。
疑罪减等，是周代《尚书.吕刑》提出的刑罚思想。把破坏社会秩序维护统治阶级利益的行为，区分为应刑、应罚和应赦三种。所谓“应刑”，即对严重的犯罪行为，应处以人身刑，或处死，或给予各种肉刑。所谓“应罚”，即对略轻些的犯罪行为，应处以财产刑。所谓“应赦”，即对轻微的犯罪行为，视为过错，而不给处罚。同时，提出一个对查不清的“疑罪”个与减等处罚的原则。具体是“墨辟疑赦，其罚百锾”，“劓辟疑赦，其罚惟倍”，“辟疑赦，其罚倍差”，“宫辟疑赦，其罚六百锾”，“大辟疑赦，其罚千锾”，“五罚之疑有赦，其审克之。”疑罪减等，在中国有“一脉相承”的传统，如《唐律疏议.断狱》亦有“诸疑罪各依所犯以赎论”。在当今中国司法实务届的法律从业者中，也仍有疑罪减等意识的存在。
疑罪从无最著名的案例，当数美国的辛普森杀妻案。从理论上讲，我国《刑事诉讼法》第一百九十五条第三款，则当是疑罪从无的法律规制。笔者做一个假设，如果辛普森杀妻案发生在中国或许将是另一种结果。因为，疑罪从无理论或许还未真正而广泛的走进我国司法实务界，也就是说我国司法实务界还缺乏无罪推定理念。也许有人会驳斥笔者说：“自纠正冤假错案以来，2013年的无罪判决案为825人 ，2014年的无罪判决案为778人 ，怎么说缺乏无罪推定理念呢？”那请我们一起讨论一下那位青年法官与笔者所探讨的案例吧。
二、相关案例
本文要引用的案例，不是那些典型、著名案例，而是前面提到的那位青年法官与笔者摆谈所述案例。该青年法官在外地法院工作，休假回家乡时与笔者相遇，知道笔者也在法院工作而谈及的。以青年法官依疑罪从无的理念，认为应当宣告被告人无罪。但是，其庭长一句：“这种都还不能定罪，那大多数案件都不能定罪呢”，使该青年法官以与合议庭其他法官的意见相一致的方式，对被告人予以定罪科刑。说到此，该青年法官有些迷茫。笔者非但没有安慰青年法官，反倒是批评他没有坚守。
（一）案情介绍
2014年8月14日凌晨2时许，S县某洗车场销售门市被盗，丢失了价值5000余元的汽车坐垫、倒车雷达、中控锁、香水座等物品。同时，一客户的帝豪轿车（该车夜间经常停放在洗车场院坝内）的车钥匙丢失。洗车场老板在早上7:30时许发现被盗，及时向警方报案。现场勘查时，在销售部写字台上发现明显且不同的两种脚印。据相邻一大妈介绍：“凌晨两三点钟的样子，在自家阳台上看到有三个影子，但看不清长相(该路段有路灯)。”事发后，洗车场老板及时在面对洗车场院坝（公路方）安装了监控摄像探头。帝豪轿车车主因故未及时更换车锁。
2014年8月23日早晨5:40时许，该洗车场老板听到汽车发动声，起床看见洗车场的电动拉闸门开着，头晚停放在洗车场院坝内的帝豪轿车正驶出院坝。洗车场老板打电话询问帝豪轿车车主，车主称：“不是我来开车，且车的钥匙（汽车的另一套备用钥匙）也在我这里，肯定是偷车的。”因此，帝豪轿车车主电话向警方报案。现场勘查时，在洗车场院坝的电动拉闸门的侧面发现一掌印（拍照后用棉签提取掌印拭子），院坝东南角墙顶有摄像探头。
尔后，警方调取到离被盗现场约7公里处（某学校门口）的交通监控卡口，发现被盗帝豪轿车驶离F县城。经多方查找，警方锁定汪某有重大作案嫌疑，并锁定了被盗车辆的藏匿地点。2014年9月6日，警方在Z市某小区将汪某抓获，同时起获被盗的帝豪轿车。经搜查汪某住处，共起获汽车坐垫3套，汽车电子解码工具箱1个，手机11部，数码相机1部，车载DVD液晶显示器总成3个，车载GPS终端43个，手持砂轮机1个，手持电钻1个，铁锤1个，老虎钳1个，尖嘴钳1个，开锁工具若干。
被告人基本情况：被告人汪某，男，1971年出生，Z市人，汉族，因故意伤害罪于1988年被Z市市中区法院判处有期徒刑三年，因盗窃罪于1992年被Z市市中区法院判处有期徒刑十年，服刑期间被加刑，于2008年12月刑满释放。
（二）控辩焦点
1.检方指控称：被告人汪某曾因故意伤害罪于1988年被Z市市中区法院判处有期徒刑三年，因盗窃罪于1992年被Z市市中区法院判处有期徒刑十年。2014年8月23日凌晨5时许，被告人汪某窜至S县某洗车场，用手推开洗车场电动拉闸门进入洗车场院内，用之前该洗车场被盗时丢失的帝豪轿车车钥匙打开车门，将帝豪轿车盗走。途径某学校门口时，被交通监控卡口锁定路过图像（时间为2014年8月23日06：19:24时）。经辨认，驾车人系被告人汪某。经DNA比对，洗车场电动拉闸门侧面的掌印拭子与被告人汪某吻合。被盗帝豪轿车经评估，价值84000元。检方认为：被告人汪某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。
2.被告人辩称：涉案帝豪轿车，系自己以20000元（实际已支付15000元）从他人手里买来，并非是偷的。卖车人是通过网上联系约定的交车时间、地点。因此，自己不构成犯罪。
3.律师辩称：本案的证据链存在诸多疑点或断裂点，应以证据不足宣告被告人无罪。疑点一:洗车场有监控，为什么不调取？指控被告人“窜至F县某洗车场”缺乏证据支撑。疑点二：洗车场的电动拉闸门在什么条件下能被人力推开？指控被告人“用手推开洗车场电动拉闸门进入洗车场院内”缺乏证据支撑。虽然电动拉闸门侧面的掌印可能属于被告人，那也只能证明被告人曾经触碰过该电动拉闸门，并不能因此而推断被告人是在帝豪轿车被盗时从那儿推开的电动拉闸门。疑点三：正对洗车场路边有1个天网监控（律师去现场观察发现），为什么不调取？指控被告人盗车缺乏关键的、直接的证据。如果疑点1、2、3均能排除，监控显示的偷车人经指认是被告人汪某，才能说“2014年8月23日凌晨5时许，被告人汪某窜至F县某洗车场，用手推开洗车场电动拉闸门进入洗车场院内”，“将帝豪轿车盗走”。疑点四：从帝豪轿车被盗现场到某学校门口（交通监控卡口），距离约7公里，行车时间明显过长，不符合盗窃犯及时逃离的常理。以控方的“凌晨5时许”算至交通监控卡口的06:19:24时，是1个小时多的时间；即使以洗车场老板听到汽车发动的时间5:40时算，也是半过多小时；而这个时间和约7公里的空间，正好可完成被告人辩称的“以20000元从他人手里买来的”交易。疑点五：“用之前该洗车场被盗时丢失的帝豪轿车车钥匙打开车门，将帝豪轿车盗走”，该帝豪轿车车钥匙怎么到的被告人手里？缺乏证据，更没有任何证据证明之前的盗窃案（2014年8月14日凌晨2时许，S县某洗车场销售门市被盗案）是被告人所为。疑点六：为什么不做掌印比对？辩护人可合理怀疑DNA鉴定用的“掌印拭子”的真实性。综上所述，本案证据只能证明被盗帝豪轿车在被告人手里，而不能证明被告人手里的帝豪轿车是被告人盗窃来的。从本案的证据看，要指控被告人构成盗窃罪不符合“证据确实、充分”的条件，应当以证据不足宣告被告人无罪。
（三）案件评析
本案控辩双方各自代表着不同的理念。控方代表着经验主义思维方式，注重的是刑法的“惩罚犯罪”功能，是建立在有罪推定的基础之上的“拿贼拿赃”理论。而辩方代表着法治理念思维方式，从无罪推定与疑罪从无理论出发，注重的是刑法的“保护人民”功能。
从经验主义出发，由于本案被告人汪某是有前科之人——因故意伤害罪于1988年被Z市市中区法院判处有期徒刑三年，因盗窃罪于1992年被Z市市中区法院判处有期徒刑十年，服刑期间被加刑，于2008年12月刑满释放（19年的监狱生活）。这些，很容易让人确信被告人汪某是一个“老贼”，加之其对辩称的买卖车辆的交接地一会儿东一会儿西的陈述不能自圆其说和被盗车辆在其手中（拿贼拿赃理论），足以让人确信被告人汪某就是S县某洗车场车辆被盗事件的盗窃犯。因此，给被告人汪某定罪可说是“十拿九稳”的事（青年法官的庭长那句“这种都还不能定罪，那大多数案件都不能定罪呢”，也是从经验主义得出的结论）。
但是，从法治思维出发，我们应当首先考虑到《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，即学界称之为“无罪推定”的法律条文。“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，应当包括有前科之人，如本案被告人汪某。而在对控方指控证据的审查上，则应贯彻“疑罪从无”的法律理念——“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现，是无罪推定原则的具体内容之一；贯彻“被告人不自证其罪”——包括不自证无罪的法律理念。
本案辩护律师所提出的证据上的几点疑点或证据链断点，应当由控方用证据来解释、完善，在证据不足的情况下，汪某则可能不是真正的偷车贼，应当依照《刑事诉讼法》第一百九十五条第三款“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，而宣告被告人汪某无罪。我们不能把被告人是否上诉作为评判案件质量的标准。
三、对司法实务的思考
无罪推定与疑罪从无，说到对司法实务的思考，笔者又得重提约翰.麦.赞恩所说的“法律的命运掌握在法律从业者手中”这句话。我们的律师、检察官和法官均是法律从业者，先进法学原理、法学原则要在司法实务中运用，要在全面推进依法治国中发挥作用，就应当首先在法律从业者中树立。就前面所述案例，应当说那位律师是从职业出发，以无罪推定与疑罪从无为被告人做了无罪辩护。然而，我们没能看到检察官、法官意识中的无罪推定与疑罪从无的理念（虽说青年法官曾有该理念，但没能坚守是一遗憾）。
（一）无罪推定的现状
纯粹讲理论，应当说我们的律师、检察官、法官都懂得无罪推定原则。然而，在运用上我们的检察官、法官又往往会犯经验主义的错误，习惯于先入为主，习惯于打击犯罪，在审查起诉或审理判决时，把理论抛于脑后。面对疑罪，不是考虑疑罪从无，有的是“你拿出证据来证明你无罪”，有的是“疑罪减等”，有的是“认罪态度不好”的从重。如果辛普森杀妻案发生在中国，因故意杀人罪的量刑幅度为“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，在疑罪减等思想指导下判辛普森有罪，没判他死刑，或许其已经心满意足了,甚至还会对检察官、法官感恩戴德呢。
或许有的人不赞成笔者的观点。但是，我们仅从人们还广泛存在的认为律师职业是“替坏人说话”看，应当肯定的是无罪推定在我们的社会里，还不是大多数人知晓的法学原理和法学原则。笔者没去做过多的统计，但至少近十年来笔者所在的法院还没有以 “证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。试问，有几家法院在近十年来又作出过这样的判决呢？就全国而言，据最高人民法院工作报告显示，2013年的无罪案有825人，与当年判处有罪的115.8万人占比仅为0.07%；2014年的无罪案有778人，与当年判处有罪的118.4万人占比仅为0.066%。一定比例的无罪判决率存在是司法的正常现象，体现了公检法相互制约。但是，并不能说无罪推定已成为法律从业者的理念。因为，如果说所作出的判决都做到了“证据充分”，那又怎么出现轰动全国的冤假错案呢？
回到前面的汪某涉嫌盗窃一案，辩护律师对案件提出的疑点，笔者认为这些疑点的出现反应出侦查机关在侦办案件上的有罪推定。他们首先是围绕查找赃物——被盗的帝豪轿车，然后从拿贼拿赃理论出发，先判断汪某就是偷车人——有罪推定，汪某作出无罪辩护时，则要求其证明自己无罪，当汪某的陈述不能自圆其说时，则进一步肯定汪某就是偷车人。侦查过程也是反向进行取证，离被盗现场某洗车场7公里的交通监控卡口记录到汪某将被盗车辆驶离S县城。其证据系统不完备表现在，一是洗车场的监控为什么不调取？二是洗车场对面的天网监控为什么不调取？三是嫌疑人供述的交易对象为什么不取证？这些问题足以让人对侦查机关的做法产生合理怀疑。该案的控方检察机关，应当说与侦查机关的思维模式高度一致，因而才不能发现证据疑点。审理该案的S县法院的承办合议庭也没能跳出有罪推定的圈子，虽说那位青年法官的第一判断是从无罪推定出发，以疑罪从无判断应以证据不足宣告无罪，但其缺乏坚守，最终落入了疑罪减等的圈子。
“互相配合、互相制约”失衡。司法实务中，我们能看到公安、检察院、法院的“互相配合”——甚至还有“联合办案”，却很难看到他们的“互相制约”。有时候，即使看到了“互相制约”，看到了检察院的“退回补充侦查”，看到了法院的“让检察院撤诉，补充证据后另行起诉”。但是，几个回合之后，可能因“打击犯罪的需要”，在某一个机关的协调下，“互相制约”就让位于了“互相配合”。
给有前科的犯罪嫌疑人、被告人贴上标签。在司法实务中，我们会经常看到侦查机关、公诉机关在《起诉意见书》、《起诉书》里给有前科的犯罪嫌疑人、被告人贴上标签。如案例中的汪某，在侦查机关、公诉机关的《起诉意见书》、《起诉书》的犯罪嫌疑人、被告人基本情况栏的“因故意伤害罪于1988年被Z市市中区法院判处有期徒刑三年，因盗窃罪于1992年被Z市市中区法院判处有期徒刑十年，服刑期间被加刑，于2008年12月刑满释放”，就是先行给汪某贴上了“有罪”的标签，贴上了“老贼”的标签。
（二）让无罪推定走进司法实务
让无罪推定走进司法实务，首要的是进一步加强理论学习，让法律从业者掌握法学原理与法学原则，在刑事诉讼领域切实树立无罪推定与疑罪从无理念。其次，要摒弃有罪推定思想，要摒弃经验主义的东西，摒弃先入为主的判断，树立人权保护的思想，知晓《刑法》不单具有“惩罚犯罪”的功能，它还具有“保护人民”的功能。
让无罪推定走进司法实务，从诉讼程序的角度讲首要的要从侦查机关着手，要解决侦查人员的意识问题，要力克传统的有罪推定的经验主义方式。就汪某涉嫌盗窃一案而言，则应首先从被盗现场着手，调取洗车场的监控、调取洗车场对面的天网监控，看进入现场的偷车人是否为嫌疑人，或其体貌特征是否与嫌疑人相似；对电动拉闸门在什么条件下能被人力推开进行侦查实验；对电动拉闸门上的掌纹进行比照，看是否与嫌疑人的掌纹相同或相似等等。也就是从侦查阶段就应当贯彻无罪推定。
让无罪推定走进司法实务，侦查机关、公诉机关应当在《起诉意见书》、《起诉书》中，为由前科犯罪嫌疑人、被告人撕去“有罪”的标签。也就是在犯罪嫌疑人、被告人基本情况栏不再叙述过去的犯罪记录，即使有“从重处罚”情节的累犯，同样不宜在犯罪嫌疑人、被告人基本情况栏去叙述，而应当在案件事实部分另行起行，以“另查明”来叙述犯罪嫌疑人、被告人有“从重处罚”的情节。
检察机关和人民法院在审查起诉、审理判决案件时，不仅要以“惩罚犯罪”者的职业性出发进行审查，还应当从律师的视角，以犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的角度出发，对案件证据进行审查，对于证据存有疑点的则应当从有利被告的原则，以疑罪从无的原则，依照法律作出证据不足不起诉或证据不足宣告无罪。
让无罪推定走进司法实务，关键的要学以致用，不要把学到的先进的法学理念、法学原则束之高阁，而要把学到的先进的法律理念、法学原则在司法实务中得以运用，以免使得有的法条成为“僵尸”。具体到本文所涉案例，就是要把无罪推定理念、疑罪从无理念用起来，把《刑事诉讼法》第十二条和第一百九十五条第三款予以适用，以免其成为“僵尸”法条。
综上所述，笔者认为在全面推进依法治国的进程中，我们应当把诸如无罪推定、疑罪从无等的法学原理和法律原则等先进理念深入法律从业者心中，通过广泛的普法宣传，使无罪推定、疑罪从无等法学原理和法学原则深入人民群众，让我国人民也能接受诸如辛普森杀妻案一样的案件判决结果。
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