编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】2015年年底，“ｅ租宝”多处办公场所被查封，北京、广东等地关联公司责任人员被以涉嫌非法吸收公众存款罪立案调查。引起广泛的关注。案件正式进入刑事诉讼程序后，辩护律师的介入必不可免。那么，“e租宝”案件的走向将会如何，辩护律师的辩护切入点有哪些呢？笔者认为，首先应该确定“e租宝”的经营是否属于集资还是P2P，明确“e租宝”罪与非罪的界限。即使定为集资，所涉罪名都不排除从非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的转换。另外，是否属于单位犯罪、量刑的具体金额等方面，都还存在辩护的空间。
一、区分集资与P2P的区别（罪与非罪）
1、 2015年7月，中国人民银行等部委联合印发的《关于互联网金融健康发展的指导意见》中对P2P做出了清晰的界定，P2P即个体网络借贷，指的是个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体网络借贷机构必须具有明确信息中介性质，其主要业务是为借贷双方的直接借贷提供信息服务。那么，如果“e租宝”严格遵守P2P的业务规则，本质上就不会涉及集资问题，也不存在触犯刑律的可能性，更谈不上定罪量刑。
2、辩方应当积极搜集证据，证明“e租宝"只是网络借贷平台。即个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，其自身只为借款人和出借人之间的互联网借款渠道，为借款人和出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。如果出借人与该平台签订的协议是将借款出借给明确的借款人，那么“e租宝”应定性为信息中介机构，出借人与借款人在该平台上形成的是民法上的借贷法律关系，而基于e租宝平台上的资金汇集与流动就不能定性为集资。
3、此外，2014年颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”根据该条款规定，辩方也要做好证明“e租宝”在充当网络借贷平台经营过程中，没有明知借款人的借款属于非法吸收资金的准备。否则，有可能被追究非法吸收资金共同犯罪的刑事责任。
二、可能涉及的罪名（此罪彼罪）
1、非法吸收公众存款罪
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款必须具备四个条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。相关报道材料显示，e租宝在央视等媒体投放大量广告，承诺年化收益率在9.0%到14.2%之间，到期还本付息，如这些证据坐实，条件（二）、（三）、（四）符合的可能性很大。但是，银监会等部门还未就P2P网贷出台具体监管规定，那么网贷公司如果已走完全部工商登记备案流程，并且确实按照其营业执照许可的范围进行经营，就存在有限的合法经营辩护空间。
2、集资诈骗罪
目前公安机关确实是以涉嫌非法吸收公众存款立案调查，随着调查的深入进行不排除罪名定性上发生变化的可能。一般认为，集资诈骗是非法集资行为的加重罪名。如果成立集资诈骗罪，最高可“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。非法吸收公众存款罪与集资诈骗的区别在于是否存在非法占有的主观目的，因此，嫌疑人是否具有非法占有目的成为辩护的重中之重。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法占有的目的认定是：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
从已有的报道来看，公安机关调查的重点将包括：是否实施了虚构借款企业等诈骗手段，e租宝投入的巨额广告费是否挪用了投资者资金，是否未设立资金托管而私设资金池，是否存在自融行为，是否肆意挥霍集资款等。随着调查的深入进行，e租宝案件的定性很有可能会发生变化。
而辩护的重点可以集中在：是否使用了诈骗手段，如许以高额回报、隐瞒资金真实用途、虚假宣传等、虚构项目等；是否在根本没能力偿还的情况下集资，是否“拆东墙补西墙”来延续集资循环，主观上想不想归还集资款，客观上集资款是否被用于肆意挥霍或违法犯罪行为，是否具备还款能力，未还款的理由等方面。
三、量刑（罪轻）
1、单位犯罪
在经济类犯罪中，由于个人犯罪与单位犯罪在犯罪情节的衡量标准上存在高低之分，辩方应积极收据证据证明该案属于单位犯罪的可能性。单位犯罪具有以下特征：1、以单位名义实施犯罪，所谓单位名义，是指单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施危害社会的行为；2、违法所得归单位所有；3、公司的设立不是为了主要实施犯罪活动。据此，若“e租宝”的经营行为被认定为是犯罪，从有利于被告人的角度出发，辩方应当积极证明：1、e租宝公司的主要经营活动及经营范围（以此证明e租宝公司是一家合法经营的互联网金融公司）；2、经营决策经过了公司权力决策机关决议的程序；3、盈利都用于公司的日常运营，而没有被股东或高管用于个人消费。如果认定案件属于单位犯罪，对被告人的量刑会有正面的帮助。
2、量刑金额
涉案金额一直是经济类犯罪的辩护重点，对量刑具有非常关键的作用。根据相关报道，“e租宝”总成交量达700多亿元，但是，不能就此认定涉案金额为700多亿元。金额上的可辩空间体现在三个方面：第一，集资数额与合法P2P数额的区分。只有控方有充分证据证明涉及非法吸收公众存款或集资的金额，才是量刑的金额。而不能把“e租宝”平台上的所有成交金额都当做量刑金额。第二，已完成的交易金额、利息复利等金额的处理。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于非法吸收公众存款，“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。因此，案发前已经归还的本金数额、利息、续借、复利的计算，均对量刑有积极的影响，辩护人可以考虑与会计审计专业人员进行合作，积极争取辩护的空间。
无论如何，e租宝案件注定成为中国互联网金融发展过程中的重要事件，互联网金融的规则由此将越来越明确。而我们的人民也应该明白，再十恶不赦的被告人，都有获得律师辩护的权利。结局如何，让我们拭目以待！
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