编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
【广州刑事辩护律师网导读】1、如何解决“毒豆芽”案件的法律适用问题；2、无证生产、经营药品的行为，如何追究刑事责任；3、销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的，是否构成食品安全犯罪？4、《刑法修正案（八）》对相关危害食品、药品安全犯罪量刑情节的修改，是否影响刑法第149条的适用？5、如何计算集资诈骗犯罪的数额？6、对于达不到组织、领导传销活动罪追诉标准的行为，能否以非法经营罪定罪处罚？7、合同诈骗罪之“非法占有目的”产生于收取对方货物或货款之后的，是否影响合同诈骗罪的构成？8、串通拍卖行为能否按串通投标罪定性？9、在注册公司时以土地使用权作价入股，而后又转让公司股权的，是否构成非法转让土地使用权罪？10、对于非法经营罪能否认定未遂情节？11、高利放贷行为是否可以认定非法经营罪？12、未经批准建造商品房并予以销售的行为可否认定非法经营罪？13、无证经营烟花爆竹的，如何处理？无证运输烟花爆竹的，应当按照非法运输爆炸物还是非法经营罪处理？14、无批发许可证批发烟草的行为是否构成犯罪？15、刑法分则规定以违法所得数额作为判处罚金标准的犯罪，无法查明违法所得，或者实际上没有违法所得的，应当如何决定罚金刑？
一、如何解决“毒豆芽”案件的法律适用问题？
目前各地司法机关查处了不少使用6－苄基腺嘌呤等物质生产豆芽的案件，即所谓“毒豆芽”案件。此类案件，有的地方按生产、销售有毒、有害食品罪处理，有的地方按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理，也有的地方未按犯罪处理，执法标准亟待统一。6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质是不是属于有毒、有害物质？相关技术部门尚未对此作出明确回答。6-苄基腺嘌呤在《食品添加剂使用卫生标准（GB2760－1996）》中属于食品添加剂，《食品添加剂使用卫生标准（GB2760－2011）》将其删除。删除理由是该物质是一种植物生长调节剂，没有使用的必要。基于此，质检总局曾经发布公告称，不再对6-苄基腺嘌呤按食品添加剂发放生产许可证。过去在将6-苄基腺嘌呤列为食品添加剂时，技术上作过评估，认为在限量和限值的范围内使用是安全的。最近，即今年4月13日，国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合发布了《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告（2015年第11号）》，明确了在豆芽生产经营中禁止使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的禁令。同时，该公告称“目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论”。公告指出，凡在豆芽生产和经营过程中违反上述规定的，由食品药品监督管理、农业等相关部门依照法律法规予以处理。
由上可知，一般情形下，此类案件不适用刑法第144条按生产、销售有毒、有害食品罪处理。如果在豆芽生产中严重超标使用上述物质，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食原性疾病的，可以适用刑法第143条按生产、销售不符合安全标准的食品罪处理。这里需要强调的是，各地法院不宜援引“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，直接将6-苄基腺嘌呤等物质认定为“有毒、有害的非食品原料”，理由是：不能在有关部门公告禁止使用的物质和有毒、有害物质之间简单地划等号。
二、无证生产、经营药品的行为，如何追究刑事责任？
根据药品管理法的规定，未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产、经营药品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
法律和司法解释规定得很清楚，但实践中遇到的情况要复杂得多。无证生产、经营药品的行为，可能同时构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，以危险方法危害公共安全罪等犯罪。这种情况下，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
与此相关的问题是：药品是否属于专营、专卖物品或者限制买卖物品？在我国，由于药品生产、经营必须取得行政许可，故药品可以理解为一种专营物品。此问题关系到具体的法律适用，当我们对此类案件以非法经营罪判处时，裁判文书应当援引刑法第225条第1项，而不是该条第4项。
三、销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的，是否构成食品安全犯罪？
有一种意见认为，对于销售无检验检疫合格证明的肉类及其制品的行为，应当适用刑法第140条按照生产、销售伪劣产品罪处理。理由是：食品安全法第28条明确列举的“禁止生产经营的食品”，包括“未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类”、“未经检验或者检验不合格的肉类制品”；由于法律将未经检验检疫的制品和检验检疫不合格的制品并列规定，故只要未经检验检疫，不管其实际上是否合格，就应与检验检疫不合格的食品一样，禁止生产、销售。
我不赞成上述意见。“未经动物卫生监督机构检疫的肉类”虽然是食品安全法明令禁止生产经营的食品，但不等于就是“不符合安全标准”的食品。“未经卫生检验检疫”违反了国家有关食品安全检验检疫的程序性要求，但是否符合食品安全标准是一种实体性的判断，即关于产品质量的判断，必须经过检验检疫或者鉴定才能得出结论。实际上，经检验检疫可能得出“符合安全标准”或者“不符合安全标准”两种结论。“禁止生产经营的食品”与“不符合安全标准”不能简单等同；食品安全法规定的“不符合安全标准”与“不符合安全要求”，也属于不同概念，在适用于刑事案件时均不能混淆。此类案件，往往没有证据证明行为人所销售的肉类属于不符合安全标准的食品。就刑事程序而言，如果某种肉产品被指控为不符合安全标准，则应当进行质量鉴定并固定证据。目前有的案件，涉案肉产品已经消费完毕，未发生任何针对产品质量的举报，司法机关却以该肉产品未经检验为由，事后推定其为不符合安全标准的食品，此种做法极其不妥。因此，销售未经卫生检验的肉类及其制品的行为，如果没有证据证明所销售的肉类存在质量问题，则该行为不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，也不构成生产、销售伪劣产品罪。
实践中，私自屠宰生猪并销售未经卫生检验的猪肉的行为，通常按照非法经营罪处理。2008年修订的《生猪屠宰管理条例》规定，未经定点从事生猪屠宰活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、《刑法修正案（八）》对相关危害食品、药品安全犯罪量刑情节的修改，是否影响刑法第149条的适用？
《刑法修正案（八）》对刑法第141条（生产、销售假药罪）、第143条（生产、销售不符合安全标准的食品罪）和第144条（生产、销售有毒、有害食品罪）的量刑情节进行了修改：首先，在刑法第141条规定的第二个量刑档次中增加了“或者有其他严重情节的”规定；在第三个量刑档次中，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”。其次，对于刑法第143条，增加了“或者有其他严重情节”的，作为适用第二个量刑档次加重处罚的情节之一。再次，对于刑法第144条，在第二个量刑档次中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，增加了“或者有其他严重情节的”；在第三个量刑档次中，将“或者有其他对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”。
《刑法修正案（八）》的上述修改，对于刑法第149条的适用产生两点影响：第一，对于生产、销售假药，生产、销售有毒、有害食品行为，不再适用刑法第149条并转向适用刑法第140条按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。理由是：销售金额巨大的（通常理解为20万元以上的），可以解释为刑法第141条、144条规定的“有其他严重情节”；销售金额特别巨大的（通常理解为50万元以上的），可以解释为刑法第141条、144条规定的“有其他特别严重情节”。第二，对于生产、销售不符合安全标准的食品的行为，如果销售金额在5万元以上，但没有证据证明“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，仍然应当适用刑法第149条第1款的规定，并依照刑法第140条按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。但是，当销售金额巨大的时候，没有必要适用刑法第149条第1款的规定，即按照刑法第143条以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。这是因为销售金额巨大的（通常理解为20万元以上的），可以解释为刑法第143条规定的“有其他严重情节”。当销售金额特别巨大的（通常理解为50万元以上的），则不能解释为刑法第143条规定的“后果特别严重”，只能适用刑法第149条第2款和140条按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。这样执行，是立法的局限使然。
这里需要指出，《刑法修正案（八）》没有对本节其他条款进行修正，故对于其他条款（如第146条规定的生产销售不符合安全标准的产品罪），仍然应当按照刑法第149条规定的法条适用原则选择适用。
五、如何计算集资诈骗犯罪的数额？
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款规定：“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”这句话，可以理解为：被告人为实施集资诈骗活动而支付的利息，是从被害人交付的本金中支取的，所以应当计入诈骗数额；但是，本金没有得到偿还的被害人支取的利息，可折抵本金，即不计入诈骗数额。例如：被告人甲实施集资诈骗，集资对象有乙、丙、丁等人。乙交付本金1000万元，后甲归还乙本金1000万元和利息500万元；丙交付本金1000万元，后甲没有能力归还丙本金，只付给丙利息500万元；丁交付本金1000万元，后甲没有能力归还丁本金1000万元，也没有支付利息。问题：甲的诈骗数额是多少？答案是1500万元。
六、对于达不到组织、领导传销活动罪追诉标准的行为，能否以非法经营罪定罪处罚？
回答是否定的。2001年颁布的《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》已于2013年被废止。
七、合同诈骗罪之“非法占有目的”产生于收取对方货物或货款之后的，是否影响合同诈骗罪的构成？
《浙江检察》上刊登了一篇文章：《非法占有目的的形成时间对合同诈骗罪的影响》。文章开头举了个案例：2000年初，被告人邓某因承建连徐公路E10－11标段工程的需要，借用“徐州市公路工程公司高速公路E10－11标段地二处”的公章作担保，与徐州市某公司签订钢模租赁合同，租期6个月，价值12万余元。在履行合同过程中，因邓某承建的工程亏损，遂违反合同约定，将租赁物低价出售抵账。后邓某逃匿。此案，法院认定被告人邓某的行为构成合同诈骗罪，文章作者认为这是判错了的，不应认定邓某的行为构成合同诈骗罪。我不赞成作者观点，主张原判定性是正确的。
合同诈骗之非法占有目的，既可以产生于签订合同之前，也可以产生于签订合同之后的履行合同过程中，包括收到对方货款、货物之前，以及收到对方货款、货物之后而需要继续履行合同之时。目前审判实践中的难题是非法占有目的之有无的判断，通常没有必要去细究非法占有目的产生的具体阶段。如果行为人自称收到财物之后产生非法占有目的，均不认定合同诈骗罪，则可能出现的情况是：当合同诈骗案件的被告人自称其谋财心思产生于收到货款或货物之后，即自称临时起意逃匿的，那么因检方无法提供证据证明非法占有目的产生时间的早晚（这是行为人的内心活动），结果是多数真正的诈骗分子将无法得到惩办。从这个意义上说，仅仅从逻辑出发去探究非法占有目的的产生时间对合同诈骗构成的影响，实践价值不大。
从合同诈骗罪的构成原理看，非法占有目的产生于行为人收到财物之后的，也不违背该罪构成的因果规律。首先，从刑法第224条的字面意义看，“履行合同过程中”的法条表述无疑为合同诈骗行为提供了充足的发生空间，而收到货物、货款或者预付款、定金之后，仍然属于“履行合同过程中”。其次，合同诈骗的因果关系是欺骗行为与非法占有结果之间的引起与被引起的关系，而不是行为人非法占有心理与收取财物事实之间的关系。收取财物事实的发生，不等于非法占有目的的实现，这两者之间在时间上存在距离。在市场交易的许多场合，交付财物之后，可以继续演绎“基于欺骗事实而实施非法占有”的情节。只有在这段时间内继续实施欺骗行为，才能达到最终的非法占有目的。正因如此，最高法院于1996年发布的关于诈骗刑事案件的司法解释明确规定，合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的，应认定其行为属于以非法占有为目的。这一解释虽然因为刑法的变动而被废止，但其精神还是值得肯定的。
八、串通拍卖行为能否按串通投标罪定性？
刑法第223条规定了串通投标罪，而没有对串通拍卖行为规定刑事责任。投标和拍卖是不同的概念，投标法和拍卖法是两部不同的法律。因此，不能将串通拍卖行为认定为串通投标罪，构成非法经营、非国家工作人员受贿等其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理。
九、在注册公司时以土地使用权作价入股，而后又转让公司股权的，是否构成非法转让土地使用权罪？
市场经济经活动中常出现这样的现象：有的人注册成立有限责任公司，目的是为了竞拍和开发某块国有土地，竞拍成功后，该地块的国有土地使用权价值成为该公司股权的主要经济成分。后来由于市场行情发生变化，持有该公司大部分股权的人不想继续参与相关国有土地的开发，于是将其持有的公司股权转让给他人并办理了工商登记。此种行为是否触犯刑法第228条构成非法转让、倒卖土地使用权罪呢？我认为不能。主要理由有：第一，土地使用权与股权具有不同的法律性质，前者是一种物权，而后者究竟是一种物权还是一种债权，民法学界认识还不统一。股权即使被解释为一种物权，也主要是一种收益权，与占有权、使用权有明显区别。第二，此类案件的土地使用权的持有主体没有发生变化，即仍然是相关有限责任公司。公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变。因而可以说，不存在非法转让土地使用权的事实。第三，此类案件的股权转让是通过工商登记被政府行为所确认的，具有合法性。如果认定此种行为构成犯罪，则在工商登记环节应当设置禁止性规定使其无法通过政府确认。
十、对于非法经营罪能否认定未遂情节？
理论上，非法经营罪具有未遂情节。理由有：第一，经营行为有时表现为生产、销售行为，有时表现为买卖行为，而这些行为都是有未遂的。2001年下发的《“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定了生产、销售伪劣产品罪的未遂形态。第二，以非法经营必须“情节严重”才构成犯罪为由否定其未遂形态的存在，并不合理。情节严重在实践中多表现为经营数额较大。盗窃罪、诈骗罪都有数额标准，也都有未遂形态。非法经营罪为什么不可以有呢？
但是，实践中极少发现认定非法经营未遂的判决。原因可能是，非法经营未遂形态的认定尚未在司法实践中得到推广，也未在司法解释中作出明确规定。
十一、高利放贷行为是否可以认定非法经营罪？
此问题历来是有争议的，过去一些地方法院出现过将高利贷行为认定为非法经营罪的判决。目前倾向性意见认为，高利放贷行为不构成非法经营罪。相关行为涉及故意伤害、非法拘禁等其他犯罪的，可以依法处理。
十二、未经批准建造商品房并予以销售的行为可否认定非法经营罪？
这种行为属于违法开发房地产，即在未办理《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》的情况下，从事商品房建设并予以销售的行为。此行为可能违反的相关法律有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市规划法》、《建筑法》等。情节严重的，可以适用刑法第225条第4项以非法经营罪处理。至于哪些情况属于情节严重，应当根据具体案情具体分析认定。
十三、无证经营烟花爆竹的，如何处理？无证运输烟花爆竹的，应当按照非法运输爆炸物还是非法经营罪处理？
无证经营烟花爆竹，情节严重的，可以按非法经营罪处理。无证运输烟花爆竹的，有的地方检察机关按非法运输爆炸物起诉，我认为是不适当的。2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安监总局联合下发《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为追究刑事责任的通知》，未确认此种行为应当以运输爆炸物定罪。《刑事审判参考》2001年第7辑刊登的司法解释解读文章《关于<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》谈到：根据《民用爆炸物品管理条例》的规定，烟花爆竹属于民用爆炸物品，如果将烟花爆竹也列入刑法规定的“爆炸物”的调整范围，恐怕打击面过大。因此，相关司法解释只将制造烟花爆竹的主要原料（烟火药）列为刑法的调整对象，可以有效地控制刑法的调整范围，突出打击重点。总之，不应当将烟花爆竹中含有的烟火药、黑火药成分认定为“爆炸物”。无证运输烟花爆竹数量大的，可按非法经营处理。
十四、无批发许可证批发烟草的行为是否构成犯罪？
最高人民法院曾经针对个案请示下发了（2011）刑他字第21号批复，认为“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”据此，对于持有烟草零售许可证而无批复许可证的情况下批发经营烟草的行为，可不按犯罪处理。这是关于非法经营烟草行为罪与非罪的法律界限的一种政策性处理。
十五、刑法分则规定以违法所得数额作为判处罚金标准的犯罪，无法查明违法所得，或者实际上没有违法所得的，应当如何决定罚金刑？
这是关于立法缺陷如何在审判活动中予以合理回避的问题。一般认为，当刑法分则规定以违法所得数额作为判处罚金的标准时，如果具体案件无法查明违法所得，或者实际上没有违法所得的，则可以按预期收益认定“违法所得”。例如某地法院审理的被告人王某非法经营烟草案。王在运输烟草途中被查获，实际上没有违法所得。该院对王某判处有期徒刑的同时，根据“预期收益”判处了相应的罚金，王某向法院缴纳了罚金，没有提出上诉。但是，当地检察机关认为该法院对王某适用罚金刑于法无据，属于适用法律错误，于是提出抗诉。该案后来维持原判。
最高法院在制定相关司法解释时，注意到了上述问题。2012年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定，泄露内幕信息罪的罚金数额，按照获取内幕信息的人员从事内幕交易的违法所得计算。这样规定，较好地解决了立法不完善的问题。
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号