编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
审判长、审判员：
受本案被告人赵某某的委托，北京市京都律师事务所指派我担任其涉嫌贪污一案的一审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，通过会见被告人 了解相关事实并进行了必要的调查取证工作，详细审阅卷宗材料，特别是通过今天的庭审调查，我认为起诉书所指控的赵某某贪污罪名不能成立。现发表具体辩护意 见如下：
一、庭审查明的基本事实
1、“设施使用协议”，自2002年10月10日产生，直到赵某某走后没有大的原则变动，一直延续至今（商场的说明、商场给上级党委的报告及相关证言可以证明）。
2、赵某某被调入商场前是一个司机，非国家工作人员，调入的目的即是承包该商场一楼。
3、“设施使用协议”符合政府相关政策，是商场落实政府政策的产物，也不违反相关法律、法规。
4、协议签订的主体是商场同赵某某个人。
5、该协议的表述及协议双方认可的原则是：“缴足支部下达的年度设施使用费外，其余由承包者自行支配”（所谓死包或定额承包）。
6、承包后，历史遗留的部分商品由赵某某负责处理，债务也由其承担。两者相比较，商品比债务少了8万余元，不存在国有资产的投入问题。
7、商场在“设施使用协议”之外，给了赵某某必要的资金支持（利息由赵某某承担）。这些资金非赵某某抢、骗或利用职务之便取得，而是商场的主动支持行为。
8、在赵某某经营期间，一楼职工得到了实惠，160多名职工都有了饭吃。
9、在赵某某经营期间，足额上缴了协议规定的设施使用费（个别情况商场给予了减低），双方对此无任何争议。
10、在赵某某离任（调到另一商场任常务副总经理）解除该“协议”时，双方进行了交接，一楼不但没有不良、残次商品，没有债务，而且尚有利润。赵某某也曾提出过对这些利润的处理问题。
二、法律认定
上述事实客观地反映了商场的改革及赵某某在承包该商场一楼时的经营状况，是法庭正确认定赵某某行为性质的基本依据。依据上述客观事实及相关法律，辩护人认为：
1、赵某某不具有贪污罪的主体资格
赵某某在承包前只是一个司机，一名普通工人，承包该商场一楼后，后因其能力、业绩加之局领导打算将来重用而不断被提拔。但是其与该商场签订的“设施使用协议”并未终止，承包经营仍在继续。这时的他具有了双重身份，在参与商场决策时是一个经营管理者，而在经营一楼时仍是一个普通的承包人。贪污罪主 体资格的本质特征，是其具有或被授予管理公共财物的权力。赵某某在经营一楼时是依据协议取得了承包经营权，与有关部门授权管理公共财物相比，两者具有本质 区别。起诉所指控的行为是其依据协议经营商场一楼过程中的行为，而与其职务毫无关系，因此赵某某的身份不符合贪污罪主体的资格特征。
2、指控赵某某“贪污”的38万元并非公款，赵某某的行为没有侵犯公共财物所有权
赵某某贪污罪名能否成立的关键是赵某某采取不公开的方法取得的资金的性质是否为公款。根据法庭审理所查明的事实，赵某某所取得的这些款项，是在其足额上缴了“协议”规定应上缴数额后，并且支付了工人工资、奖金后的余额。这部分款项不是公款。对此，商场的原、现领导都根据协议解释为：“只要缴足企业的，剩下的部分由承包者自行分配，我们从不干涉。比如，一楼召开表彰会，发红包。请我们参加，我们就去；让我们发红包我们就发，红包里有多少钱我们从不过问，因为是承包”。
庭审中，控方亦认可赵某某对这剩余的部分资金享有支配权。但又提出，赵某某对这部分没有所有权，这些款仍属公款。对此，辩护人指出：如果按 照控方的逻辑，赵某某在给班组长发红包时，也给自己发一个红包就是合法的，因为他有支配权。反之，他没有拿，这部分就成了公款。这是一种错误的逻辑。这些 款项绝不会因为当时拿与没拿、采取什么样的方式拿，而改变其性质。
3、赵某某不具有将公款占为己有的主观故意
贪污罪是故意犯罪，即行为人明知是公款公物而占为己有。但是，庭审调查表明：根据“设施使用协议”、根据几年来的经营情况，赵某某一直认为这剩余的部分为自己所有。就连离任时他还向领导提出自己承包经营期间的利润问题。他从没有将这剩余的部分认为是公款，因此不具有贪污犯罪主观方面的特征。
4、赵某某采取不公开的方式取得涉案38万元款项，不能改变其行为的性质
贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，赵某某在取得38万元款项的过程中利用了哪些便利呢？庭审调查表明：赵某某在用经营利润为×县建筑集团十二工程处还欠货款时，利用的是承包者的权利，而不是副总经理的职务便利。因为为这种行为的权利只有承包者享有，连总经理的职务便利也办不到。赵某某在利用×县建筑集团十二工程处还回的支票换取现金时已调离商场，不具有任何职务便利。这些都表明赵某某没有利用职务上的便利。
现实社会中，仍有很多承包者出于种种原因，不敢或不愿公开地、堂堂正正地拿本应属于自己的钱。需要指出的是拿钱的方法不能改变该钱的性质。对此，最高人民法院的刑事审判参考第63号典型案例给予了肯定。该案例明确指出：定额承包者不论以什么方式，公开地、秘密地、合法地、“非法地”方式占有或支配本人承包经营应得利润不构成贪污罪，判决被告人XXX无罪是正确的。
三、本案焦点
本案的焦点是赵某某经营的性质，即是个人承包还是集体承包，是定额承包还是非定额承包。控方使用了一个经营性承包的概念，其实经营性承包亦可是定额承包。对此，原始书证——“设施使用协议”及商场改革的组织领导者，原工业品公司党委书记李某某、原商场经理张某某都给予了明确而肯定地证实：是个人承包，是定额承包。
与上述问题相联系的问题是赵某某上缴完设施使用费、分配完职工应得部分后的经营所得应如何分配的问题。对此全部庭审证据没有一个否认赵某某 的支配权。就连控方也是在肯定了被告人具有支配权的同时，否定其所有权。依照我国法律，所有权是指所有人对其财产占有、使用、收益和依法处分的权利。就本 案而言，依据“协议”及商场的支持行为，赵某某一直占有、使用着这些资金（包括经营所产生的利润）、一直在用这些资金进行经营并取得盈利；同时，他对利润部分还有处分的权利，如发红包等。因此，控方的观点与客观事实不符。
综上所述，赵某某的贪污罪名不能成立。请法庭历史地、实事求是地予以认定，做出客观、公正的判决。保护既有利于国家（保障了税收、国有资产增值）、有利于企业，又有利于个人的改革成果，为国家经济发展保驾护航。
此致
××区人民法院
北京市京都律师事务所律师：曹树昌
2010年9月25日
本文转自北京京都律师事务所主页
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号