编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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案情简介
1997年3月青岛远洋运输公司决定动用部分闲散资金炒股盈利，由本案被告人，该公司原计划财务部副部长孙某具体操作。经查投入股市的资金有5笔，共计人民币97974242.89元（含利息）。炒股结束后，孙某隐瞒了220余万元盈利款；1998年6月2日，被告人孙某主动将其中的206万元返回公司，被发现后立案侦查。此行为被一审法院认定为贪污，判处无期徒刑。经过二审审理改判为有期徒刑13年。
辩护思路
介入本案后，通过会见被告人、详细审阅卷宗材料我们查明，投入股市的5笔资金的性质是不同的。其中有3笔为青岛远洋运输公的闲散资金、有一笔1300余万元是青岛远洋运输公已经汇给其总公司的款项，被孙某私自截留自己炒股盈利，还有一笔1000万元是香港精大公司的，此笔款一直在香港精大公司青岛办事处的账上，也被孙某私自动用进行炒股盈利。
为了进一步证实上述事实，我们专门找到现在在中国远洋运输总公司工作，当时的青岛远洋运输公的总经理和财务部长王金祥和丰金华了解情况，得到了他们明确、肯定的证实――动用这后两笔即2300余万元资金炒股他们不知道也没有同意，是孙某的个人行为。根据上述事实，孙某行为的“挪用”特征十分明显，而被其隐瞒的220余万元是该挪用款项所产生的盈利并非贪污。因此我们确定了改变定性的、罪轻的辩护思路。
二审辩护词
审判长、审判员：
受本案被告人孙某的委托，北京市京都律师事务所指派田文昌、曹树昌两位律师担任其涉嫌贪污罪一案的二审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，我们会见了被告人、查阅了卷宗材料，我们认为：本案一审对相关的重要事实认定有误，定性不准。现依法发表辩护意见如下：
一、关于行为性质的认定
1、孙某动用9700余万元资金炒股系公司行为还是个人行为？
一审判决认定：“自1997年3月开始，被告人孙某先后由青远公司转入上述5个资金账户资金人民币97974242.89元（含利息）投入股市，上述资金包括青远公司自有资金5980万元、青远公司代管的北京中远散货运输公司资金1500万元和香港精大贸易有限公司资金1000万元，还包括青远公司付给中国远洋运输公司的13096889.94元，该笔资金孙某未经公司领导同意也投入了股市”。
上述关于“……该笔资金（青远公司付给中国远洋运输公司的13096889.94元）孙某未经公司领导同意也投入了股市”的认定符合客观事实，是正确的；但是对动用香港精大贸易有限公司资金1000万元炒股，是否经公司领导同意，一审判决没有做出符合客观事实的认定，而是错误地将其也认定为公司的炒股资金。辩护人为此专门向可以证明此行为性质的相关人员进行了调查（调查材料两份已经提交法庭）。结果表明，原青远公司总经理王金祥（现中国远洋运输（集团）总公司船长，电话01066492900）、原青远公司财务部长丰金华（现中国远洋运输（集团）总公司财金部总经理，电话01066492853）均证明：他们没有准许也不知道该1000万元资金投入股市，孙某动用该资金炒股系个人行为。也就是说，在孙某操控的9700余万元的炒股资金中，总计有2300余万元的操控因未经公司领导同意而系个人行为。这是认定孙某行为性质的客观基础之一。
2、香港精大公司的1000万元资金与青远公司的关系？
卷宗材料表明：香港精大公司将自己的1000万资金“委托”给青远公司代管，是没有任何书面文件可以证明的。这不符合基本的商业常识！无法想象没有任何正式的书面文件，一家香港的个人公司会将自己的1000万资金委托给另一家中国的国有公司代为管理。此问题一。
根据青岛远洋运输公司财务处《关于青远公司股票资金情况汇总》：“97年4月18日（根据检验报告表4，578页，为4月3日）自香港精大贸易有限公司青岛办事处调用1000万元转入股市，97年6月4日转回该公司”。这就是说，该笔资金从精大公司青岛办事处的账上转入股市，后又转回该账户，在此期间没有到过青岛远洋运输公司账上。如果是代管资金，为什么保管人会将此资金放在被保管人公司的账上？是谁在管理该笔资金？此问题二。
辩护人还注意到，97年4月3日，此1000万元从香港精大贸易有限公司青岛办事处的账上转入股市时，使用的是香港精大贸易有限公司青岛办事处的相关印鉴（第11卷13页，中国农业银行特种转帐借方（贷方）传票（97年4月3日）南二支行出具；付款单位：香港精大贸易有限公司青岛办（帐号801932965），收款单位：农行信托证券部（帐号801938946）；金额：1000万元；公章为青岛办印鉴、法定代表人章为杨凤柱印鉴。入张爱光户）。也就是说，虽然是孙某在操作该笔资金，但是在法律上此行为却是香港精大贸易有限公司自己的行为，由此所产生的法律后果也必然要由香港精大贸易有限公司自己承担而与青岛远洋运输公司无关。此问题三。
问题之四，是现有证据能否证明代管关系？一审判决认定香港精大公司的1000万资金为青远公司的代管资金的证据仅有两个：一个是证人于雯的证言；另一个为1997年4月28日在青远公司的账户上有这样的做帐方式——代管精大公司船舶备用金。
辩护人认为，上述两个证据并不能证明香港精大公司和青远公司之间就此1000万资金形成民事法律上的代管关系。（1）于雯关于代管的证言中记述道：“在工作中我了解到，香港精大贸易有限公司有关业务方面的代收、代支和资金管理都是由我们青远公司代为办理和管理的”。可见，于雯的此证言仅仅是一个间接证据，她仅仅是在工作中了解到代收、代支的事情，她并没有、也不能直接证明此1000万元是青远公司代香港精大公司管理的资金。如果没有其他证据予以印证，仅凭于雯的证言来证明代管的民事法律关系成立，是不符合我国法律规定的。（2）青远公司的会计凭证仅仅是一种记账方式，是青远公司单方面的意思表示。这种单方面的记账方式如果不能得到香港精大公司的认可，如果没有实实在在的资金的存在，不能证明任何问题。更何况，账面上所表明的资金走向已经充分证明，该项资金是在精大公司与股市之间直接地划入划出，并未经过青远公司的账户，即在法律关系上与青远公司没有任何联系。
另外，还要提请法庭注意的是，根据相关的会计凭证，这1000万元资金于97年4月3日自香港精大贸易有限公司青岛办事处的账上转入股市，于97年6月4日转回该公司。它是如何在97年4月28日又到了青远公司的账上了呢？这到底是青远公司自作多情地空挂帐还是另外还有一个1000万呢？此事实不清。但有一个结论是明确的，即使青远公司的帐上确曾有过1000万元，也只能是此一笔并非彼一笔。
客观地回答了上述相关问题后，可以清楚地表明：香港精大公司的1000万元并非青远公司的代管资金。香港精大公司系私人公司，孙某不是该单位的工作人员。这是认定孙某行为性质的又一客观基础。
综上，在孙某操作炒股的9700余万元的资金中，客观地说，应当分为三部分：其一，经过公司领导同意，由孙某具体操作，为公司炒股的资金。这一部分与犯罪无关；其二，青远公司付给中国远洋运输公司的13096889.94元，这笔款未经公司领导同意被孙某私自截留、使用，应当、也只能定性为挪用（一审判决对此已经认定，但前后不统一）；其三，香港精大公司（私人企业）的1000万元资金。由于现有证据不能证明“代管关系”的存在，因而其并不具有公款的性质，因而不能构成挪用公款罪。本金的性质决定了其盈利的性质，又由于动用该笔资金炒股也是孙某的个人行为，因此占有该笔资金所产生的利润，无论如何不应当认定为贪污。
二、关于数额的计算
在客观地分析了孙某行为性质之后，应当对其行为后果进行一下定量分析，以使我们能够更加清楚地认识其行为的性质，对其行为所产生的危害后果进行客观地评价，正确地定罪、量刑。由于本案一审是建立在9700余万元资金的炒股“全部是公司在炒股”的错误认定基础之上，因而没有、也没有必要对各项资金产生的利润进行细分。
由于炒股的9700余万元资金在股市上进行操作具有很大的随机性，事后的计算不可能清楚、客观地反映出哪笔资金产生了多少利润。辩护人也只能依照一审《司法会计鉴定》中所使用的计算方法——积数系数法，对本案所涉及的各项资金所产生的利润分别予以计算，供二审法院在认定被告人孙某行为的性质及评价其行为所产生的危害后果时予以参考：
（一）各项资金积数系数的计算
根据青岛远洋运输公司财务处《关于青远公司股票资金情况汇总》，参与炒股的9700余万元资金是分7次进入股市的，相应的会计凭证能够分别证明它们在股市上存留的时间，因此可以计算出它们的积数系数如下：
1.公司中行户款项划入农行户：97年3月17日支付13096889.94元（凭证号：970320127＃）；97年6月11日付北京总公司平仓款。该笔即为青远公司付给中国远洋运输公司而被孙某截留、使用的资金。
积数系数1309.688994×84天＝110013.875496 ——（1）
2.97年4月9日支付1000万元（凭证号：970420230＃）；97年5月27日收回980万元（凭证号：970620001＃）
积数系数＝1000×48天＝48000——（2）
3.97年4月11日支付2000万元（凭证号：970420286＃）；97年6月3日收回2020万元（凭证号：970620140＃）
积数系数＝2000×52天＝104000——（3）
4.97年3月5日职工集资款2000万元由工行代办所转入农行户；97年6月5日由农行转出本金，办理定期存款，期限半年，97年12月9日转回。
积数系数＝2000×90天＝180000——（4）
5.97年5月4日中散应付青远欠款1500万元划入农行户，97年5月29日转入光大银行汇泉船务。
积数系数＝1500×25天＝37500——（5）
6.97年4月18日（检验报告表4，578页，为4月3日）自香港精大贸易有限公司青岛办事处调用1000万元转入股市；97年6月4日转回公司。
积数系数＝1000×61天＝61000——（6）
7.97年5月21日自青远光大银行户转入农行户980万元（凭证号：981220307＃）；97年6月2日自农行户转回9850490（凭证号：981220308＃）。
积数系数＝980×11天＝10780——（7）
以上积数系数相加得总积数系数：551293.88
其中公司炒股资金的积数系数（2+3+4+5+7）：380280（占总积数68.98％）
精大资金的积数61000（占总积数11.07％）＋中远资金的积数110013.88（占总积数19.96％）＝171013.88(占总积数31.02％)
（二）利润数额计算
一审判决书认定：9700余万元资金炒股交易盈亏合计为11433190.82元。据此认定，依照已经计算出的积数系数则：
中远、精大的资金应产生利润：11433190.82元×31.02％＝3546575.79元（其中精大为1265654.22元；中远为2282064.89元）。
青远公司炒股的盈利：11433190.82元×68.98％=7886614.03元。
青远公司应回笼资金为：（97974242.89元－10000000.00元－13096889.94元）公司炒股动用的本金＋（7886614.03元）公司炒股的盈利＝82763966.98元。
根据：（1）相关会计凭证（被一审判决认定的事实），至97年6月9日青远公司共回款104236139.14元；（2）一审判决书认定：3252029.99元，从应返回青远公司而未返回青远公司的5171292.57元中扣除。即这320余万元或已经用于公司的各种支出，或在案发前已经返回公司而没有被一审判决作为犯罪认定。如果我们仅看公司的炒股本金和公司炒股盈利的话，则应将中远、精大的本金扣除。即实际青远公司炒股的本金及盈利的回款数额应认定为：104236139.14元＋3252029.99元－13096889.94元－10000000.00元＝84391279.19元。此数额比青远公司应回笼资金82763996.98元多出了1627312.21元。
相关的计算结果及案件事实表明：至案发前（1）公司炒股动用的本金全部安全回到公司；（2）公司炒股的盈利7886614.03元也全部回到了公司。另外还多回款1627312.21元；（3）青远公司付给中国远洋运输公司而被孙某截留、使用的1300余万元以及目前尚不好定性的香港精大公司的1000万元也都安全地回到了它们应当回的地方；（4）多回到青远公司的160余万元只能是中远公司及精大公司的资金炒股利润的一部分。
三、犯罪构成及法律适用分析
通过对前面事实的分析，可以认为，孙某在炒股过程中总计动用过四方面的资金，而其行为性质区分为三种情况。
① 孙某经公司同意，利用青远公司资金和中散公司的资金进行炒股，此系公司行为。该两笔资金及其利润已全部返回公司，不涉及违法犯罪问题。
② 孙某未经公司同意，私自将香港精大公司1000万元资金用于炒股，其行为本身具有挪用性质。但因该项资金与青远公司之间不具有代管关系，而不具有公款性质，所以不能构成挪用公款罪；其炒股所获取的利润同样也不是公款，所以也不能成为贪污罪侵害的对象。同时，因其挪用的并不是本单位的资金也不能构成挪用资金罪。
③ 孙某于1997年3月利用公司炒股的机会，利用自己的职务便利私自截留、使用了青远公司已经汇给总公司的13096889.94元资金，用于私自炒股盈利，依照我国刑法第三百八十四条的规定，构成挪用公款罪。但是在案发前近4年，即98年6月2日孙某又将挪用公款所产生的盈利206万余元返回了公司，其意图明显地是为了挽回危害后果。辩护人认为，对孙某挪用公款1300余万元的犯罪行为应当予以处罚，但是对其在案发前不但将挪用的款项返回，而且自动将挪用款项所产生的盈利也返回公司的行为应当认定为从宽处罚的重要情节，依法予以从轻处罚。
通过前面辩护人的计算，孙某私自截留、使用的青远公司已经汇给总公司的资金应当产生220余万元的盈利。而孙某仅仅转回了206万元，应当如何看待这一差额呢？辩护人认为应当客观、实事求是地予以认定。辩护人提请法庭在对其量刑时注意以下问题：1、孙某于98年6月2日自动将206万余元返回了青远公司，这是已经被一审判决认定的事实。他为什么要这样做呢？他自己的解释是，这206万余元就是1300余万元所产生的全部利润，把利润交还给公司自己就没事了。此反映出他主观上想要消除此行为后果的意愿；2、股市的炒作具有很大的随机性，事后的计算与实际情况必定有出入。我们不应当仅仅依据事后的计算来确定其中某一笔资金所产生的利润额；3、一审判决所认定的盈亏合计11433190.82元是以1997年6月9日为截止日来计算的，而卷宗材料表明，在6月9日这一天，参与炒股的资金账户上尚有30余万股的股票没有抛出。事实上由于股市的跌落这些股票抛出的价格大多低于6月9日这一天的价格。因此，一审中关于盈亏合计的认定也与客观事实不符（此事实不清，是应当也是可以查明的）；4、辩护人还注意到，通过请示，当时任青远公司总经理的王金泽97年4月30日曾亲笔批示：同意提取一定比例作为各种费用开支及奖励有关人员。比例如下：年利息在15－20％，提取1％；20％以上提取2％；30％以上提取3％。在青远公司，参与炒股的有关人员仅有孙某一人，他是否应当得到该奖金？应当得到多少？是否应当从相关数额中予以扣除？5、限于专业关系，辩护人的相关计算仅仅提供了一个认定的思路，辩护人请求二审法院对此专业问题再次聘请专业人士做出科学、实事求是地鉴定，以求做出更贴近客观事实的评判。
但是，无论如何计算，对于占有因挪用公款产生的利润的行为不能以贪污论处。依照我国刑法，“进行营利活动”是挪用公款罪的构成条件之一。该种行为所侵犯的客体是公款的使用权，其犯罪对象只能是其挪用公款的实际数额即本金部分，若将其营利部分以贪污论处是明显没有法律依据的。
综上所述，辩护人认为一审判决的定性是错误的，请求二审法院依法予以改判。
此致
山东省高级人民法院
北京市京都律师事务所律师：田文昌 曹树昌
2004-4-12
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