编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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案情简介
王小石原系中国证券监督委员会（一下简称“证监会”）发行监管部发审委工作处助理调研员，2000年10月被派往深交所工作。2002年王小石受时任东北证券有限责任公司（以下简称“东北证券公司”）工作人员林碧之托，介绍凤竹公司的董事长与证监会发行部审核一处和审核二处的两个人各吃了一顿饭，期间收取了林碧给付的若干费用。检察机关指控王小石与林碧构成共同受贿，理由是：王小石利用证监会发行监管部发审委工作处助理调研员的便利条件，接受同案被告林碧的请托，通过证监会发行监管部其他工作人员职务上的行为，为凤竹公司在申请首次发行股票的过程中谋取不正当利益，为此王小石收受请托人通过林碧给予的贿赂款人民币72.6万元，构成（斡旋）受贿罪。一审判决认定王小石有罪。被告王小石、林碧不服一审判决，提出上诉。二审人民法院驳回上诉，维持原判。
辩护思路要点
本案的基本事实清楚，争议焦点是对被告行为的定性问题，和王小石、林碧而被告是否构成共同犯罪。因此，辩护思路和调查取证的方向均围绕这两个方向展开。关于对行为的定性，主要是从王小石是否利用了其职位或地位上的便利条件和是否为他人谋取了不正当利益的角度，分析其不构成斡旋受贿；关于共犯问题，主要是从王小石与同案被告林碧是否存在共谋和两人之间的关系，论证该二人不可能构成受贿罪的共犯，并应分别确定其收受好处的数额。在此基础上，强调指出王小石的行为确有错误，但依照罪刑法定原则，不应定罪。
一审辩护词
尊敬的审判长 合议庭：
我们受王小石家属的委托和北京市京都律师事务所指派，担任王小石的辩护律师。接受委托后，我们进行了会见和阅卷，参加了庭审，现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭考虑。
我们认为，虽然王小石的行为是错误的，但其被指控受贿罪的罪名并不能成立。
通过法庭调查，本案的事实已经十分清楚，而且案情也比较简单，对本案事实控辨双方也没有太大争议，即王小石受林碧之托，介绍凤竹公司的董事长与证监会发行部审核一处和审核二处的两个人各吃了一顿饭，并收受了若干费用。本案争议的焦点在于王小石的以上行为是否属于《刑法》388条所规定的斡旋受贿，让我们先来看《刑法》第388条的具体规定：
“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。”
由以上规定可知，斡旋受贿必须同时具备如下要件：一、“国家工作人员”；二、“利用本人职权或地位形成的便利条件”；三、“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”；四、“索取请托人财物或者收受请托人财物”。以上四个要件必须同时具备，才构成受贿罪。
斡旋受贿与一般受贿不同，一般受贿是利用本人的职权直接为他人谋利，而斡旋受贿是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋利；一般受贿所谋利益不分正当与不正当，只要谋利，即构成犯罪。而斡旋受贿则要求所谋取的必须是不正当利益，如果谋取的是正当利益，即不认为是犯罪。
而在本案中，王小石的行为恰恰不符合斡旋受贿区别于一般受贿的两个本质特征，也就是说，他除了在身份上属于国家工作人员和实施了收受财物的行为以外，并不具备斡旋受贿其他两个要件。
一、王小石没有利用职权或地位形成的便利条件为他人谋利
1、利用职权或地位形成的便利条件的法律规定和内涵
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，“利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间，在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”
上述法律规定体现了一个重要的法律内涵，即构成斡旋贿赂必须要求行为人与被其利用的国家机关工作人员，即请托人和被请托人之间存在纵向或者横向的某种特殊的有约束力的关系。
纵向的制约关系是指一种特殊的上下级关系，简言之，就是请托人提出一件事，被请托人就会去做，如果不做就可能会有某种后果的产生，也就是说请托人对于被请托人有影响，这种影响与一般的亲情，友情和交情所产生的影响是不同的。
横向的制约关系是请托人与被请托人之间有交易或者业务上的往来，基于这种往来而产生了有约束力的关系，简言之，就是你帮我我就帮你，你不帮我我就不帮你。
而只有请托人利用自己的职权和地位对于被请托人形成了纵向或者横向有约束力的关系进行谋利，才可以构成斡旋贿赂，这种制约关系与利用朋友、个人交情、亲近关系以及财物的交换去请托有着重大的区别。
2、王小石没有利用自己职权或地位形成的便利条件
首先，本案指控行为发生之时，王小石并不在证监会工作。证监会发行监管部《关于王小石情况说明》（证据卷第4页）中指出：“王小石……2000年10月被派往深圳证券交易所，参与创业版的筹备工作。其在深交所期间，不担任我部的工作，不参与部内的考核，工资在深交所领取。”该部《关于王小石2000年至2003年期间工作的说明》（卷二第22页）的证明内容亦与此相同。
其次，对于王小石在深交所的工作内容，发行监管部在《证监会驻深交所工作小组的情况说明》（卷二第26页）指出：“王小石为（深交所创业板）发审委工作组的组长，负责创业板发审委内部工作程序的起草工作，与主板发审委（即证监会发审委）工作无关。”由此可见，以王小石当时在深交所工作的职权和地位，并不能对以后其约出来吃饭的中国证监会发行部的楼坚和齐蕾产生影响，他们之间也并没有一定的工作联系。对照上面引用的《座谈会纪要》所列举的三个例子：证监会和深交所不是同一单位，所以他们之间的关系不是同一单位内不同部门的国家工作人员的关系；深交所作为不以营利为目的、实行自律性管理的会员制法人单位，与证监会也并非上下级关系，深交所只是受证监会监督管理而已，所以他们之间关系也不是上下级单位，没有职务上的隶属、制约关系；深交所创业板发审委工作组与主板发审委（即证监会发审委）工作无关，所以他们之间也不是有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的关系。
结合以上事实，可以看出，王小石利用自己的职权和地位不能对楼坚和齐蕾形成一种特殊影响，他们之间不存在纵向或横向的某种特殊的有约束力的关系。王小石请楼坚和齐蕾吃饭，没有也不可能利用其职权或地位形成的便利条件。
那么，王小石请楼坚和齐蕾吃饭究竟利用了什么条件？通过楼坚和齐蕾的询问笔录可以看出，王小石请楼坚是利用原来的师徒之谊，请齐蕾更是原来根本就不认识，是通过证监会二处的肖华介绍认识再请吃饭，无论是师徒之谊，还是熟人介绍，这跟他当时在深交所的职权或地位都并无关系。
应该指出，法律之所以把“利用本人职权或地位形成的便利条件”作为斡旋受贿罪的构成要件之一，是基于受贿罪侵犯的客体是国家工作人员公职行为的廉洁性，如果将利用“职权或地位”之外的便利条件也认作受贿，显然抹煞了受贿罪以权谋私、权钱交易的本质特征，混淆了罪与非罪的界限。
当然，也许有人会说，王小石利用了原来在证监会时的职权或地位。但其一，本罪立法本意并不包括过去的职权或地位。其二，王小石过去在证监会时的职权或地位，也不能对楼坚和齐蕾构成制约和影响。因为王小石过去的单位是证监会发审委工作处，而楼坚是审核二处，齐蕾是审核一处。从证监会发行监管部出具的《发行监管部发审委工作处与审核一、二处的关系》（证据卷第9页）的内容可以看出，发审委工作处只是负责发审委会议的组织工作，而审核一处负责审核凤竹公司材料的法律部分，审核二处负责审核凤竹公司材料的财务部分，“发审委工作处与审核一、二处的工作没有直接联系，相互不能影响。”所以，说王小石利用原来的职权或地位，这种说法既与法律规定不符，在客观上也不可能成立。
公诉人在法庭调查阶段曾经举证证明了一个事实，就是王小石曾经想要给楼坚送一台电脑，而楼坚没有收。这个事实恰恰是对于制约关系的否定，试想，如果说他们之间有制约关系，有着制约的能力和影响，还需要送电脑吗？正因为没有这种有约束力的制约关系，没有这种能力和影响，才需要送电脑。所以说，需要送电脑恰恰证明了没有制约关系，没有可以形成制约关系的能力和影响。
综上，被告人王小石的行为并不符合法律规定的“利用本人职权或地位形成的便利条件”这一斡旋受贿的构成要件。
二、王小石未通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。这也是我们认为王小石行为不构成受贿罪的最重要的一点理由。
1、本案中不存在任何的不正当利益
根据1999年3月14日高法、高检《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。”由此可以看出，所谓不正当利益即是指违法利益，是通过合法手段不能取得的利益。“谋取不正当利益”包括两种情况，一是谋取的实体利益违法或违规，即实体违法；二是要求国家工作人员工作程序违法或违规，即程序违法。
而公诉人在法庭辩论当中提出了“可得利益”和“应得利益”的概念，试图说明本案当中存在不正当利益。依据上述关于“不正当利益”的司法解释，辩护人认为在受贿罪当中不存在“可得利益”和“应得利益”的问题，这只是一个民事法律概念。从刑法角度考虑，不能够用“可得利益”和“应得利益”来区分行为的合法性和违法性以及利益的正当或者是不正当，只能严格依据司法解释中关于“不正当利益”的规定来进行判断，具体讲就是只能依据有没有违法性，即根据实体和程序是否违法来分析所谋取的利益是否正当。
具体到该案当中，凤竹公司所谋取的利益就是成功上市，而区分凤竹公司所谋取的利益属于正当利益还是不正当利益，要看凤竹公司的上市是不是具有违法性，以及凤竹公司上市的程序有没有违法，也就是上述司法解释所规定的实体和程序是否违法。
众所周知，凤竹公司上市是正常的，其本身是没有违法性的，则实体没有违法；本案中的凤竹公司经过初审，复审，合法的履行了公司上市的所有程序，并最终成功上市，也没有体现出任何程序违法。凤竹公司所谋取的利益在实体和程序上均没有违法，可以证明凤竹公司所谋取得利益不是不正当利益。凤竹公司最终的成功上市也证明了凤竹公司所获取的利益不是不正当利益。
退一步讲，假设王小石受贿罪成立，那么依据法律的规定，本案当中肯定存在不正当的利益，就是说王小石通过请托他人为凤竹公司谋取了不正当的利益，那么依据《刑法》第393条的规定，凤竹公司及其主管人员应该也同时因为谋取不正当的利益而送钱成为行贿人，被追究刑事责任，但是公诉机关并没有把凤竹公司做为行贿人予以追究，这也从另外一个侧面反映了该案当中没有不正当利益的存在。
结合以上分析，辩护人认为本案当中根本就不存在不正当的利益。
2、王小石不是谋取不正当利益的主体，王小石的行为不能构成斡旋受贿的谋利行为
法律明确规定，只有行为人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，才构成斡旋受贿，具体在本案中也就只能是楼坚和齐蕾实施谋利行为，王小石的行为才构成斡旋受贿，但王小石本身不是本案当中谋利的主体。
公诉人称王小石承诺了约证监会的人出来吃饭，王小石实际上也请证监会的人和凤竹公司的人一起吃了饭，这本身就是一种谋利行为。辩护人并不否认上述事实，在本案中王小石确实请他人吃了饭，王小石请吃饭也确实有谋利的意思，但是基于法律对于谋利主体的特殊限定，王小石本身是谋不了利的。他也只能通过转请托行为由他人谋利，王小石的承诺以及请吃饭的行为和谋利没有关系，因为王小石的承诺并不是被请托人也就是楼坚和齐蕾的承诺，王小石请吃饭的行为也并不是楼坚和齐蕾谋利的行为。
3、王小石没有通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益的主观故意
首先，根据王小石2005年2月7日口供，林碧找他帮忙的事情就是把经办审核员约出来吃个饭；他认为吃饭的目的是为了沟通方便，使凤竹公司心里踏实；在与凤竹公司董事长陈澄清见面时，陈亦表示，只是约出认识认识，“该怎么审核怎么审核，不会添什么麻烦”，即“不会通过吃饭提出一些非法要求。”可见，王小石并未被要求为他人谋取程序违法的不正当利益，王小石亦不认为林碧或凤竹公司要谋取程序违法的不正当利益。
其次，根据林碧2005年2月5日口供，在他问王小石能否帮助协调证监会人员关系时，王小石并未马上答应，而是先要求和凤竹公司人见面，在凤竹公司将情况向王小石介绍后，王认为凤竹公司的情况可以上市，特别是见面后，王还单独跟林碧说，这个凤竹公司过会的可能性较大，这才答应帮忙沟通的。可见，王小石是先确定了凤竹公司可以上市，即先确定了凤竹公司谋求的是实体上的正当利益，才答应帮忙的。而以后凤竹公司经过正常审核最终上市，亦说明当时王小石判断的正确。
所以，在本案中，王小石应允帮助凤竹公司约楼坚和齐蕾吃饭是有前提的，一是他未被要求为凤竹公司谋求程序上的不正当利益；二是他经过了解主观上认为凤竹公司确实具备了上市的条件，所以其谋求的实体利益也并非不当。所以说，他并没有通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益的主观故意。
4、王小石没有实施通过楼坚和齐蕾职务上的行为，为凤竹公司谋取不正当利益的客观行为。
首先，可以明确，和楼坚、齐蕾各吃一顿饭这一行为本身，并不能视为为凤竹公司谋利益。当然在吃饭过程中，凤竹公司介绍了公司情况，但楼坚、齐蕾也只是听着，没说什么。吃饭对楼坚、齐蕾来讲，并非职务行为，听凤竹公司介绍情况，也并非就是为凤竹公司谋取了不正当利益。所以，就吃饭这一事实而言，并不属于法律规定的“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的行为，关键在于其后有无谋利益的具体内容。
其次，从王小石对楼坚和齐蕾职务上的行为提出的要求看，也没有为凤竹公司谋求不正当利益。根据楼坚的证言，王小石带凤竹公司人员请他吃饭的目的就是希望程序上快一点。齐蕾的证言也证明，王就是请她在审核时尽量快一点，有什么问题及时和凤竹公司沟通。希望提高工作效率、及时沟通，无论如何也不能算是不正当利益。
再次，从本案的后果来看，楼坚和齐蕾也没有为凤竹公司谋取不正当利益。控方大量证据证明，楼坚负责的审核二处和齐蕾在审核凤竹公司上市申请过程中，均认真细致地进行了工作，尽到了应尽的职责，并未为凤竹公司谋取任何不正当利益。
综上，本案根本就不存在所谓的不正当利益，被告人王小石也不可能成为实际谋利的主体，王小石本人既无为他人谋求不正当利益的主观故意，亦未实施通过其他国家工作人员的职务行为，为他人谋求不正当利益的客观行为。而且，凤竹公司也从未提出过获得不正当利益的要求，这也从另一个侧面说明王小石不可能会去为其谋取了不正当利益。所以，王小石的行为并不符合法律规定的“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”这一斡旋受贿的构成要件。
要认定被告人的行为构成犯罪，其行为必须完全符合法律对该种犯罪构成要件的规定，缺一不可，否则即不能认定为犯罪。通过以上分析，王小石的行为至少与控方指控的斡旋受贿的两个构成要件不符，所以，控方指控的罪名不能成立。
三、本案不构成共同犯罪
如上所述，由于王小石的行为不能构成犯罪，所以当然就更不存在所谓“共同犯罪”问题。但鉴于控方以共同犯罪提起公诉，辩护人在此对该问题进行简单说明。
1、本案证据不能证明王小石与林碧经过共谋，并对贿赂款进行伙分
首先，对此王小石予以否认。其次，林碧的两次口供相互矛盾。林碧2005年2月5日口供称，他和凤竹公司陈澄清、林宇到深圳见过王小石回到北京后，林宇说凤竹公司可出费用不超过150万，林碧打电话告诉王小石，王小石说要80万，剩下的给林碧。在这里似乎有共谋和伙分的意思。但在林碧2004年11月4日的口供中，林碧却称，是凤竹公司先提出愿出140万做沟通协调工作，林碧提出找王小石，凤竹公司同意后，林碧才打电话给王小石，然后林碧与凤竹公司人员去深圳见王小石，林碧回京后，打电话告诉王小石可以给他80万。在这里，就完全没有了共谋和伙分的意思，而是林碧把一切都办好才通知的王小石，而且王小石根本就不知道林碧收了多少钱及要和他分钱的事。
特别是在今天的庭审中，林碧更是承认，在给王小石钱之前，从未跟王谈过收钱的事，在给王钱时也没告诉王他收了多少钱，这与王小石的口供一致，证明他们没有共谋、伙分的故意。所以，在没有其它证据证明王小石与林碧有共同犯罪的故意的情况下，并不能把本案作为共同犯罪来指控。
2、王小石和林碧之间的关系体现出本案不可能构成共同犯罪
在法庭调查公诉人举证的过程当中，辩护人曾经提请法庭特别予以重视王小石和林碧之间的关系问题：林碧到底是站在王小石一边向凤竹公司索取或者收受贿赂，还是站在凤竹公司一边找王小石，通过王小石再转请托谋取利益。下面结合法庭调查已经查明的四点事实予以具体分析：
（1）、是凤竹公司给了林碧公关费用，让林碧使用，是凤竹公司提出来要林碧找证监会的人；
（2）、林碧没有告知王小石自己留了多少钱，王小石也不知道林碧收了凤竹公司多少钱，只知道自己收了林碧的钱；
（3）、林碧代表凤竹公司找王小石，林碧作为券商的一方，有帮助凤竹公司上市的义务，凤竹公司与券商之间是一种以合同为基础的有偿服务关系，券商和凤竹公司的利益是一致的，林碧帮助凤竹公司活动关系也是在帮助券商，同时也是帮助自己获得良好的业绩。也就是说林碧帮助凤竹公司活动关系对于其自己本身也是有好处的。
（4）、如果说林碧与王小石是受贿罪的共犯，那么凤竹公司就是行贿人，而现在公诉机关并没有把凤竹公司作为行贿人予以追究。
通过以上四个方面的分析，可以很明确的得出一个结论：那就是林碧自始至终并不是站在王小石一边，而是与凤竹公司有着一致的利益，是凤竹公司提出让林碧找证监会的人，然后给林碧钱让他代表凤竹公司进行公关，而林碧本人也确实代表凤竹公司才找到了王小石并给付王小石一定数额的金钱。如果说本案构成受贿罪并同时成立共同犯罪，那么也只能是林碧和凤竹公司构成共犯，即在凤竹公司的授意下，林碧具体实施了向国家机关工作人员行贿的行为。
所以，对在本案中决不能理解为王小石和林碧两人共同向凤竹公司索贿或者受贿，两人之间并不是如公诉人指控的共犯关系，两人之间实质上只是一种请托与转请托的关系，两人不构成受贿罪的共犯。
2、关于受贿数额的问题
既然不能将王小石与林碧作为共同犯罪来指控，因此就不能将林碧所收数额作为王小石涉嫌犯罪数额来指控。另外，根据凤竹公司董事长陈澄清、凤竹公司总经理李常春的证言，他们付钱给林碧的目的除为上市做工作外，还有一个目的是为感谢林碧为凤竹公司上市提供通道。不论感谢费在全部140余万元中占多少比例，这笔感谢费肯定与请托王小石的事情无关。所以，起诉书将全部140万余元均作为王小石受贿数额来指控也是不能成立的。
四、对于王小石收受林碧给付钱财行为性质的认识
本案中王小石拿了凤竹公司通过林碧给付的钱肯定是错误的，对于王小石本人是一个严重的错误，但是严重的错误并不等于构成犯罪，我们只能依据罪刑法定的原则来衡量一个行为是否构成犯罪。
尽管存在凤竹公司出钱，王小石收钱的行为，但对于王小石来讲，没有通过他人为凤竹公司谋取不正当的利益，凤竹公司也从来没有要求王小石请托他人为自己谋取不正当利益，该公司只是希望通过这些行为使企业顺顺当当的上市，使企业的正当利益不要被不正当的原因和因素所妨碍而已。当然，我们并不同意这样的做法，我们也不应回避这样的问题。但是同时，我们也不能将这种社会上的不正常现象等同于犯罪行为。判断一个行为是否构成犯罪，只能严格按照法律的相关规定来认定。综上，既然刑法第388条已经明确规定了斡旋贿赂罪的构成条件，就不应超越法定的界限去适用法律，这是罪刑法定原则的基本要求。
鉴于王小石的行为不符合《刑法》关于斡旋受贿罪的规定，依照罪刑法定的原则，起诉书对其犯罪指控不能成立。
辩护人：北京市京都律师事务所律师
田文昌 孟冰
2005年11月9日
二审辩护词
尊敬的审判长 合议庭：
我们受王小石家属的委托和北京市京都律师事务所指派，担任上诉人王小石的二审辩护人。现依据事实和法律发表辩护意见，请法庭考虑。
我们认为，一审法院判决认定王小石构成受贿罪属于认定事实错误、适用法律不当。
纵观一审判决，其认定王小石行为构成斡旋受贿罪的理由，总体来说分为两点：一是请托时王小石仍是证监会发行监管部工作人员，且其利用了这一便利条件；二是在“不能证明在该企业的上市审批过程中有被延误的情形”的情况下，凤竹公司要求尽快办理，即属不正当利益。
对于这两点理由，我们认为，它们无论是在事实上、逻辑上、法律上、甚至情理上均不能成立！特别是第二点，因为构成斡旋受贿必须以谋取不正当利益为前提，而对于这样一个区分罪与非罪的关键问题，一审判决所给出的认定请托事项属于不正当利益的理由实在过于牵强，无论如何不能使人信服。
下面，我们将就这两点进行具体分析。
一、王小石没有利用职权或地位形成的便利条件
一审判决认为：“2002年3月至9月间，王小石虽由证监会派往深交所从事创业板的筹备工作，但其干部人事关系仍在证监会，仍属证监会工作人员，并于2003年4月回到证监会发行监管部。因此……利用了其为证监会发行监管部工作人员所形成的便利条件。”（见一审判决书第10页）这段话包含三层意思：一是王小石仍属证监会工作人员，二是发行监管部工作人员有便利条件，三是王小石利用了其便利条件。这些认定是没有事实依据的。
1、案发时王小石不属于证监会工作人员。
证监会发行监管部《关于王小石情况说明》（证据卷第4页）中指出：“王小石……2000年10月被派往深圳证券交易所，参与创业版的筹备工作。其在深交所期间，不担任我部的工作，不参与部内的考核，工资在深交所领取。”该部《关于王小石2000年至2003年期间工作的说明》（卷二第22页）的证明内容亦于此相同。
由此可见，虽然王小石的人事关系仍在证监会，但由于工作单位已经变更为深交所，他已实际成为深交所的工作人员，且并不担任证监会发行监管部的工作。正所谓“不在其位，不谋其政”，所以在其并不担任该部工作的情况下，仍认定其仍属于该部工作人员，明显于理不通，于事实不符。
另外，从法律规定的角度讲，王小石也不会仍属于证监会工作人员，因为证监会工作人员不得在证券交易所任职。《证券法》第174条规定（2005年修订稿为第187条）：“国务院证券监督管理机构的人员不得在被监管的机构中任职。”所以，既然王小石已在证券交易所任职，其就依法不可能再是证监会的工作人员。
所以，基于当时的实际情况及法律的相关规定，王小石当时并不是证监会的工作人员，一审判决的此项认定错误。
2、发行监管部工作人员要请托审核处人员，并无便利条件。
退一步讲，假设王小石仍属于证监会工作人员，那么其所在的证监会发审委工作处对楼坚和齐蕾所在的审核处来说也不具有“职权或地位形成的便利条件”。从证监会发行监管部出具的《发行监管部发审委工作处与审核一、二处的关系》（证据卷第9页）的内容可以看出，发审委工作处只是负责发审委会议的组织工作，而审核一处负责审核凤竹公司材料的法律部分，审核二处负责审核凤竹公司材料的财务部分，“发审委工作处与审核一、二处的工作没有直接联系，相互不能影响。”
由于王小石原来所在发审委工作处与审核一、二处的工作没有直接联系，相互不能影响，所以根本不具备《刑法》第388条规定的“本人职权或地位形成的便利条件”。
3、王小石未利用所谓工作人员的便利条件
首先，上文已经谈到，王小石原来所在的发审委工作处对楼坚和齐蕾所在的审核处来说并无便利条件，而案发时其实际所在的深交所对审核处来说更无便利条件，所以根本谈不上“利用本人职权或地位形成的便利条件”。
其次，王小石请楼坚和齐蕾吃饭完全是依靠工作之外的关系。通过楼坚和齐蕾的询问笔录可以看出，王小石请楼坚是利用原来的师徒之谊，请齐蕾是通过证监会二处的肖华介绍认识的，原来根本就不认识。所以，无论是师徒之谊，还是熟人介绍，这跟其当时在深交所的职权或地位以及原来在发审委工作处的职权或地位都毫不相干。
综上，一审判决认定请托时王小石仍是证监会发行监管部工作人员，且其利用了这一便利条件，与事实不符，与在案证据不符，与法律规定不符，该项认定不能成立。
二、王小石未通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益
一审判决称：“对于凤竹公司要求对上市申请尽快审批的请求，通过在案证据不能证明在该企业的上市审批过程中有被延误的情形，在对其申请按照正当工作程序进行审批的情况下，凤竹公司的此种请托属不正当利益……”（见一审判决书第11页）这段话的意思是，由于凤竹公司在上市审批过程中没有被延误的情形，所以其要求尽快审批即属不正当利益，或称非法要求。这是一审判决最让人不能信服之处，对此我们有两点意见：
1、在事实上，该企业在上市审批过程中确有严重的“被延误的情形”。
《证券法》第16条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内作出决定……”《中国证监会股票发行核准程序》（证监发[2000]16号）第4条也规定：“中国证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。”可事实上，证监会受理凤竹公司申请文件的时间是2002年3月11日，审核通过的时间是2002年12月30日（见：证监会发行监管部、证监会纪检委《关于王小石情况说明》），整整用了9个多月！这已大大超过了法律规定的审核时间，怎么能说没有被延误呢？！证监会的证据就明明白白摆在控方的证据卷里，并在开庭时进行了质证，怎么能说“通过在案证据不能证明在该企业的上市审批过程中有被延误的情形”呢？
3个月和9个月，两个时间段在这明摆着，而控方并没有举出任何中间这被延误的6个月有什么合理、合法、合规的理由。所以，通过在案证据和法律规定，恰恰能证明“在该企业的上市审批过程中有被延误的情形”。一审判决这一无延误情形的认定，明显与事实、证据、法律不符。
2、退一步讲，假设没有“被延误的情形”，要求尽快审批也并非不正当，也不违法，所以判决所言也是错误的。
1）在未被延误的情况下要求尽快办理，并不被法律所禁止。行为的违法性是指，行为人行为违背了法律的禁止性规定，禁止性规定通常在法律条文里表述为“禁止”、“不得”、“不应”等等，但一审判决没有举出、实际上也根本就不存在这么一个法律条文，规定在没有被延误的情况下，企业不得要求政府机关尽快办理。所以一审判决认定在没有被延误的情况下要求尽快审批即属非法要求（即谋求不正当利益），根本就没有任何法律依据。
2）另一方面，凤竹公司并没有要求证监会工作人员违反法律规定“尽快”审批，而是在法律规定允许的范围内“尽快”审批，是“该怎么审核怎么审核，不会添什么麻烦”，即“不会通过吃饭提出一些非法要求”。“尽快审批”的意思无非是提高点效率，快一些办理，或者说希望能够顺顺当当的上市，使企业的正当利益不被不正当的原因或因素所妨碍，而并非要求省略审批环节和内容，也不是要求“加塞”，排在其他企业前边。这一切已被在案证据所证实。而一审判决置这些事实于不顾，还认定要求尽快办理即属于谋求不正当利益，这一认定也明显与事实不符。
3）如果说，未被延误就不能要求尽快办理，否则就是谋求不正当利益，这种说法显然于理不通，也不符合我们国家政府机关的职能要求和“为人民服务”的宗旨。试想，如果一个公民或公司的办事人员，到政府机关办事，在把材料递进去的时候，他的申请当然还没被延误，他也不知道以后会不会被延误，他只是对承办人员提出要求希望尽快办理，他就是在谋求不正当利益了？这种说法老百姓能不能接受？我们的政府能不能答应？！
综上，一审判决做出的在“不能证明在该企业的上市审批过程中有被延误的情形”的情况下，凤竹公司要求尽快办理，即属不正当利益，这一认定，与事实不符、于法无据、于理不通，这一认定是错误的。
三、王小石的行为不构成斡旋受贿罪
前面指出了一审判决的错误，下面从正面论述王小石未通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的问题。
1、本案中不存在任何不正当利益
根据1999年3月14日高法、高检《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。”由此可以看出，所谓不正当利益即是指违法利益，是通过合法手段不能取得的利益。“谋取不正当利益”包括两种情况，一是谋取的实体利益违法或违规，即实体违法；二是要求国家工作人员工作程序违法或违规，即程序违法。
具体到本案，凤竹公司所谋取的利益就是成功上市，而区分凤竹公司所谋取的利益属于正当利益还是不正当利益，要看凤竹公司的上市是不是具有违法性，以及凤竹公司上市的程序有没有违法。也就是上述司法解释所规定的实体和程序是否违法。
众所周知，凤竹公司的上市要求是正常的，其本身是没有违法性的。本案中的凤竹公司经过初审，复审，合法地履行了公司上市的所有程序，并最终成功上市，也没有体现出任何程序违法。凤竹公司所谋取得利益在实体和程序上均没有违法，其所谋取得利益并不是不正当利益。凤竹公司最终的成功上市也证明了凤竹公司所获取的利益不是不正当利益。
从另一方面讲，假设王小石受贿罪成立，那么依据法律的规定，本案当中肯定存在不正当的利益，就是说王小石通过请托他人为凤竹公司谋取了不正当的利益，那么依据《刑法》第393条的规定，凤竹公司及其主管人员应该也同时因为谋取不正当的利益而送钱成为行贿人，被追究刑事责任。但是公诉机关并没有把凤竹公司做为行贿人予以追究，这也从另外一个侧面反映了该案当中没有不正当利益的存在。
结合以上分析，辩护人认为本案当中根本就不存在不正当的利益。
2、王小石没有通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益的主观故意
首先，根据王小石2005年2月7日口供，林碧找他帮忙的事情就是把经办审核员约出来吃个饭；他认为吃饭的目的是为了沟通方便，使凤竹公司心里踏实；在与凤竹公司董事长陈澄清见面时，陈亦表示，只是约出认识认识，“该怎么审核怎么审核，不会添什么麻烦”，即“不会通过吃饭提出一些非法要求。”可见，王小石并未被要求为他人谋取程序违法的不正当利益，王小石亦不认为林碧或凤竹公司要谋取程序违法不正当利益。
其次，根据林碧2005年2月5日口供，在他问王小石能否帮助协调证监会人员关系时，王小石并未马上答应，而是先要求和凤竹公司人见面，在凤竹公司将情况向王小石介绍后，王认为凤竹公司的情况可以上市，特别是见面后，王还单独跟林碧说，这个凤竹公司过会的可能性较大，这才答应帮忙沟通的。可见，王小石是先确定了凤竹公司可以上市，即先确定了凤竹公司谋求的是实体上的正当利益，才答应帮忙的。而以后凤竹公司经过正常审核最终上市，亦说明当时王小石判断的正确。
所以说，在主观方面，他并没有通过其他国家工作人员为他人谋取不正当利益的主观故意。
3、王小石没有实施通过楼坚和齐蕾职务上的行为，为凤竹公司谋取不正当利益的客观行为。
首先，从王小石对楼坚和齐蕾职务上的行为提出的要求看，没有为凤竹公司谋求不正当利益。根据楼坚的证言，王小石带凤竹公司人员请他吃饭的目的就是希望程序上快一点。齐蕾的证言也证明，王就是请她在审核时尽量快一点，有什么问题及时和凤竹公司沟通。希望提高工作效率、及时沟通，并不能算是不正当利益，这在前文已有详细论述。
其次，从本案的后果来看，楼坚和齐蕾也没有为凤竹公司谋取不正当利益。控方大量证据证明，楼坚负责的审核二处和齐蕾在审核凤竹公司上市申请过程中，均认真细致地进行了工作，尽到了应尽的职责，并未为凤竹公司谋取任何不正当利益。
综上，本案根本就不存在所谓的不正当利益，王小石本人既无为他人谋求不正当利益的主观故意，亦未实施通过其他国家工作人员的职务行为，为他人谋求不正当利益的客观行为。而且，凤竹公司也从未提出过获得不正当利益的要求，这也从另一个侧面说明王小石不可能会去为其谋取不正当利益。所以，王小石的行为并不符合法律规定的“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”这一斡旋受贿的构成要件。
4、关于王小石收受林碧给付钱财行为的性质
本案中王小石收受凤竹公司通过林碧给付的金钱肯定是错误的，甚至说是严重的错误，但是严重的错误并不等于构成犯罪，我们只能依据罪刑法定的原则来衡量一个行为是否构成犯罪。
尽管存在凤竹公司出钱，王小石收钱的行为，但对于王小石来讲，没有“利用本人职权或地位形成的便利条件”通过他人职务上的行为为凤竹公司谋取不正当利益，凤竹公司也从未要求王小石请托他人为自己谋取不正当利益。所以王小石的行为不符合《刑法》关于斡旋受贿罪的规定，依照罪刑法定原则，不能构成受贿罪。
综上所述，辩护人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当。所以恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判上诉人王小石无罪。
辩护人：北京市京都律师事务所律师
田文昌 孟冰
2006年2月28日
本文转自北京京都律师事务所主页
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