编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】 关于渎职罪，理论与实务存在诸多认识误区：混淆违法与责任、将“重大损失”与“情节严重”区别对待、混淆事实上的因果关系与刑法上的因果关系、混同实害犯与结果犯、混淆溯及力与追诉时效等。本文结合七个判例对上述问题逐一深入研究。
渎职罪一章除第397条的滥用职权罪和玩忽职守罪（普通渎职罪）外，第398条至419条还规定了多达35个特殊渎职罪罪名。滥用职权罪与玩忽职守罪被规定在同一条文中，犯罪成立条件及法定刑亦完全相同，致使理论界长期争论滥用职权罪的罪过形式，一直议论何谓刑法第397条所规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（以下简称“重大损失”），始终纠结于滥用职权、玩忽职守行为与“重大损失”之间因果关系的判断，还不假思索地认为渎职罪系结果犯，进而得出渎职罪溯及力、追诉时效的时间基准为重大损失“结果”发生之日，以及渎职罪无未遂的结论。其实，“重大损失”不过相当于“情节严重”；滥用职权、玩忽职守行为通常只是造成“重大损失”的间接原因，即使行为人对“重大损失”持希望或者放任的态度，判处十年有期徒刑通常也能做到罪刑相适应；倘若行为同时符合故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、敲诈勒索罪等人身、财产犯罪构成要件时，作为竞合犯从一重处罚即可；渎职罪溯及力确定的时间点应为渎职行为完成之时，追诉时效应从“重大损失”发生或行为完成之日起算；滥用职权罪并非结果犯，而是相当于实害犯的情节犯，没有未遂，但特殊渎职罪完全可能存在未遂。
误区一：混淆违法与责任
刑法理论通说认为，滥用职权罪的罪过形式为故意，[1]但理论界一直都有反对的声音。例如陈忠林教授坚持认为，“滥用职权罪的主观方面只能是过失，不应该是任何类型的故意。”[2]最近还有人撰文指出，“一方面，故意说存在和我国刑法的规定相悖，和397条的法定刑设置不相协调等理论上的诸多缺陷；另一方面，故意说并不符合我国司法实践中一贯的做法，将国家工作人员故意滥用职权侵害他人生命法益、公共安全法益的行为认定为滥用职权罪，使得定罪失当，罪刑不均。过失说具有妥当性。”[3]在实务界，有人认为滥用职权罪“主观方面一般由过失构成，即行为人应当预见自己滥用职权的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。但也不排除故意的存在”[4]。还有人主张，“ 滥用职权罪的主观方面一般由故意构成，即行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。从司法实践情况看，对滥用职权所导致的危害结果持放任态度即间接故意的居多。在特殊情况下，也不排除过失的存在。”[5]
上述罪过形式之争，“纠其根源在于对滥用职权罪中‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的法律地位的认识存有争议”[6]。持故意说立场的通说，对于“重大损失”的发生是否需要行为人存在认识并持希望或者放任态度，即关于“重大损失”体系地位的诠释，学者们所开出的“方子”可谓精彩纷呈，好不热闹。
有认为，“行为人明知自己滥用职权的行为会给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，而希望或放任这一结果的发生。”[7]这可谓“结果故意说”或“结果标准说”。
有主张，“滥用职权罪在主观方面表现为故意，包括直接故意和间接故意两种形式。重大损失程度不是主观认识和意志的内容，而只是一个客观的处罚条件。”[8]这可谓“行为故意说”或“行为标准说”。
有指出，本罪“故意的内容为：行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果，虽然是本罪的构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生……一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过要素，不要求行为人认识（但应有认识的可能性）、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。”[9]
有声称，“重大损失”是内在的客观处罚条件，“行为人只需要对于结果有‘极有可能发生’的高度模糊性认识、预见。这种认识和预见可能远远低于对直接故意犯罪中典型的违法性要素的认识、预见，而只是对法益侵害（危险）的‘未必’的预见——客观处罚条件的发生多多少少是有可能的。但即便发生这样的结果，行为人也无所谓、可以接受、可以容忍。”[10]
学者们之所以绞尽脑汁地论证“重大损失”的体系地位，无非是认为，如果行为人对“重大损失”结果具有认识并持希望或者放任的态度，尤其是在造成多人死伤结果时，以滥用职权罪论处可能罪刑失衡。笔者以为，这种担心完全是杞人忧天。对于法益侵害结果的态度属于有责性问题，根据三阶层构成要件体系，在进行有责性判断之前还必须进行违法性判断，而实行行为性有无的考量无疑是最重要的。例如，给他人服用硫磺的行为人，即便强烈希望他人因此而死亡，也因给人服用硫磺的行为不具有类型性地致人死亡的危险性，而缺乏杀人的实行行为性，即便行为人具有杀人的故意，也不会因此评价为故意杀人罪。
就滥用职权罪而言，虽然司法解释认为“重大损失”包括死亡、重伤的结果，[11]但通常而言，这种死伤结果并非滥用职权行为直接引起，而是由他人故意或者过失的行为造成。例如，在警察故意不阻止他人杀人的场合，被害人的死亡结果显然系由他人的杀人行为直接造成，而非不阻止杀人的行为直接引起。也就是说，国家机关工作人员故意不履行保护公民人身权职责的滥用职权行为，只是没有介入并切断杀人行为与被害人死亡结果之间的因果流，并非直接致人死亡，因而不具有杀人的实行行为性。[12]倘若滥用职权行为本身具有杀人的实行行为性，如司法工作人员故意通过伪造证据的方式徇私枉法，致使无辜者被判处死刑的，因具有杀人的实行行为性，应认为既成立徇私枉法罪，亦符合故意杀人罪构成要件，属于想象竞合犯而从一重处罚。[13]同样，若滥用职权行为同时符合非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪等罪构成要件的，成立滥用职权罪与相关犯罪的想象竞合犯，而应从一重处罚。[14]非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡，刑讯逼供致人伤残、死亡，以及虐待被监管人致人伤残、死亡的，还成立故意伤害罪、故意杀人罪与滥用职权罪的想象竞合犯，从一重处罚。
综上，为了与玩忽职守罪相区分，应当认为滥用职权罪的罪过形式只能是故意，包括直接故意与间接故意；根据故意犯罪原理，行为人对于“重大损失”，不仅要求认识，而且要持希望或者放任的态度；在“重大损失”是由他人行为直接造成时，即便行为人希望或者放任这种结果的发生，以滥用职权罪定罪处罚也能做到罪刑相适应；如果滥用职权行为直接导致他人死伤、人身自由被剥夺或者财产被侵害，则具有故意杀人罪等罪的实行行为性，在符合故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、敲诈勒索罪等罪构成要件时，成立滥用职权罪与相关犯罪的象竞合犯，从一重处罚即可。因此，承认滥用职权行为人必须对“重大损失”存在认识并持希望或者放任的态度，不会导致重罪轻判而有违罪刑相适应原则。[15]
误区二：将“重大损失”与“情节严重”区别对待
刑法第397条规定，滥用职权或者玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。关于“重大损失”的规定，有人提出，“应该将滥用职权罪的定罪标准修改为‘造成严重后果或者情节严重’；对于适用加重法定刑的条件应该修改为‘造成特别严重后果或者情节特别严重’。”[16]还有人主张，“取消本罪构成‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果要件，将本罪规定为‘情节犯’，甚至‘行为犯’。”[17]
其实，“重大损失”相当于“情节严重”.理由在于，滥用职权罪法定刑升格条件是“情节特别严重”，从我国立法例来看，与情节特别严重相对应的当然是“情节严重”，此其一。其二，立法者之所以不采用“情节严重”的表述，是因为立法者试图较为明确地描述特殊渎职罪之外的滥用职权、玩忽职守罪的成立条件。其三，立法者之所以没有采用如私放在押人员罪之类行为犯的表述，是因为立法者认为若对滥用职权罪的成立条件不加限制，则在目前行政机关运作不够规范、监督机制不够健全的情况下，可能导致处罚范围过大，以致国家机关的正常管理活动出现萎缩。其四，事实上，立法者根据法益的重要程度，对渎职罪分别采用了行为犯、实害犯、情节犯等立法模式。如徇私枉法罪、私放在押人员罪就采用了行为犯立法模式，而对民事、行政枉法裁判罪、枉法仲裁罪采用了情节犯立法模式。对有些犯罪采用了实害犯立法模式，如徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，以致使国家税收（或国家利益）遭受重大损失，作为成立犯罪的条件。其五，立法者之所以采用“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这种综合、抽象的表述，是因为面对纷繁复杂的滥用职权、玩忽职守案件，无法通过对行为方式、结果、对象、目的、动机、时间、地点等个别要素的描述，使行为的违法性、有责性达到值得科处刑罚的程度。
既然“重大损失”相当于“情节严重”，则是否达到“重大损失”而值得科处刑罚，只能在个案中进行具体判断。有时只需要行为进行到一定程度（相当于行为犯），有时需要物质性损失达到一定程度（相当于实害犯），有时需要社会影响恶劣这种非物质性损害达到一定程度。也就是说，根本没有必要为判断是否达到“重大损失”的程度而苦恼，只需参照特殊渎职罪成立条件，即行为、后果、损失、情节（狭义）等因素进行综合判断即可。
例如，2007年5月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《机动车案件解释》）第三条规定，国家机关工作人员滥用职权，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到3辆以上的，以滥用职权罪处3年以下有期徒刑或者拘役。因为是以办理登记手续的车辆数量作为成立犯罪的条件，故可以认为该种情形下的滥用职权罪相当于行为犯。
又如，2007年5月16日最高人民检察院《关于对林业主管部门工作人员发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》指出，以其他方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。此种情形的滥用职权罪相当于实害犯。
还如，2012年11月15日最高人民检察院《关于印发第二批指导性案例的通知》（检例第6号·罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案）指出，实践中，对滥用职权“造成恶劣社会影响的”，应当依法认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”.这种情形下的滥用职权罪相当于情节犯。
司法实践中，“重大损失”的认定常常与因果关系的判断相联系。
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