编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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裁判要旨
毒品犯罪中，公安机关以特情侦查的方式侦查并固定犯罪事实中，若其不涉及犯意引诱，亦不属于数量引诱（属于机会引诱——悄悄法律人注），由此取得的相关证据，法院不得以非法证据为由排除适用，在对犯罪嫌疑人量刑时亦无须从轻处罚。
案情
被告人高从芳系吸毒人员，因经济拮据开始贩卖毒品。2015年1月28日和31日，高从芳两次将甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给王某，每次1包，收款100元。共得赃款200元。同年2月2日，王某至公安机关称“毒品毁了其生活”，举报贩毒人员高从芳，并愿意协助公安人员开展抓捕行动。后王某像前两次一样致电高从芳要求购买毒品，公安人员则在约定交易地点布控。2月3日，被告人高从芳如约交易，第三次将甲基苯丙胺1包贩卖给王某，得赃款100元。公安人员随即实施抓捕，并从高从芳、王某处各扣押红色圆形片剂10粒（0.922克）、白色晶体1包（0.569克）。上述物品中均检出甲基苯丙胺成分。
裁判
浙江省舟山市普陀区人民法院经审理认为，以电话联系贩毒人员前来交易，并不属于犯意引诱。被告人高从芳贩卖毒品的数量也没有超过其本意，故也不属于数量引诱。本案侦查程序和方式合法，相关证据应予采信。高从芳多次贩卖含有甲基苯丙胺的毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，法院以犯贩卖毒品罪判处被告人高从芳有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。宣判后，被告人高从芳未上诉，一审判决已发生法律效力。
评析
本案特殊之处在于，公诉机关对被告人高从芳第三次贩卖甲基苯丙胺0.569克给王某的指控依赖于特情侦查。毒品犯罪中的特情侦查与控制下交付、犯意引诱、数量引诱有何区别，特情侦查取得的证据是否具有可采性，对量刑有何影响？对于此类疑问，实践中尚缺乏有益探讨。
1.本案不属于控制下交付
刑事诉讼法第一百五十一条第二款规定，“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》相关条款，控制下交付是指在当局知情及监控下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药品、其他毒品或替代物继续进行运送与交易，以此来查明涉及该毒品犯罪的人员，包括幕后指使者和操纵者。控制下交付系法定侦查措施之一，由此取得的相关证据与一般程序取得的证据并无二致，对证据的合法性及量刑并无影响。
本案中，公安机关采取的措施系特情侦查而非控制下交付。特情侦查与控制下交付的区别在于，公安机关在事件中并非仅仅知情或监控，而是由侦查人员或特情人员（本案系王某）直接介入毒品交易，促使犯罪嫌疑人实施犯罪，进而人赃俱获。由于部分特情侦查可能诱发行为人的犯罪起意，让本无犯意者产生犯罪念头，故对定罪量刑可能产生影响，实践中应视案情而定。
2.本案不属于犯意引诱和数量引诱
特情侦查中的犯意引诱系相对于机会提供型引诱而言。前者在侦查人员或特情人员诱惑之前，犯罪嫌疑人尚无犯罪意图。司法机关的职责是打击犯罪，保护公民合法权益不受侵犯，诱惑他人犯罪再追究其刑事责任，明显与其职责相悖，应予禁止。取得的相关证据系非法证据，应予排除。但本案被告人高从芳系吸毒人员，有以犯养吸之故意，且已有二次贩卖毒品行为，故特情人员的诱惑不属于犯意引诱，而是机会提供型引诱。
2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称大连会议纪要）规定，“行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于‘数量引诱’。对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚”。本案被告人高从芳前二次贩卖毒品数量都是甲基苯丙胺1包，在特情诱惑下实施的第三次犯罪中，贩卖的甲基苯丙胺也是相仿的1包，数量上没有超过其原有的犯意范围，故不属于应从轻处罚的数量引诱范畴。
3.特情侦查获取的证据可作为定罪量刑依据
刑事诉讼法第一百五十一条第一款规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”。大连会议纪要同时指出，“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”，进一步对毒品犯罪中特情诱惑侦查进行了确认。
本案中，被告人高从芳已有两次贩毒行为，其贩毒意图在特情人员介入前已经产生，其贩毒数量在特情人员介入后也未超出其原有范围。公安机关侦查方法不违反刑事诉讼法第五十条关于“严禁以引诱方法收集证据”以及第一百五十一条第一款关于“不得诱使他人犯罪”的规定。故本案由特情侦查获取的证据，来源及形式合法，可作为定罪量刑的依据，在事实认定时不得以非法证据为由排除适用，在量刑上亦无须从轻处理。
本案案号：（2015）舟普刑初字第179号
案例编写人：浙江省舟山市普陀区人民法院
附判决书：
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人高某，个体经商人员。曾因吸毒，于2012年10月被行政拘留十五日。现因本案于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2015）161号起诉书指控被告人高某犯贩卖毒品罪，于2015年5月8日向本院提起公诉。本院依法变更为普通程序，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派代理检察员张留丰、顾蔚彬出庭支持公诉，被告人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年1月28日下午、1月31日下午、2月3日下午，王某电话联系被告人高某要求购买毒品，被告人高某表示同意，先后在普陀区沈家门街道东海中路和食品厂路交叉路口附近、同济路和菜市路交叉路口附近、创世纪网吧附近弄堂与王某进行毒品交易，每次以人民币100元的价格出卖甲基苯丙胺（冰毒）1包给王某。双方共交易3次，被告人高某共得赃款人民币300元。2月3日下午交易结束后，被告人高某被公安民警当场抓获。民警从被告人高某、王某处各扣押红色圆形片剂10粒（重0.922克）、白色晶体1包（重0.569克），上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，被告人高某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某的证言，鉴定意见，物证手机，通话记录，视听资料，辨认笔录、搜查笔录，扣押、发还、移送清单，毒品上交清单，情况说明，户籍信息，抓获经过、行政处罚决定书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人高某多次贩卖含有甲基苯丙胺的毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人高某曾因吸毒被行政处罚，应酌情从重处罚，但其认罪态度较好，也可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第四款 、第六十四条 、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条 第四项 之规定，判决如下:
一、被告人高某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（限本判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年二月四日起至二O一八年二月三日止）。
二、作案工具手机一只及犯罪所得人民币三百元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长刘秀
人民陪审员徐和明
人民陪审员王玉兴
二〇一五年五月二十七日
书记员史晓艳
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