编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：大成辩护人公众号
访谈时间：2015年2月3日
访谈地点：北京大成律师事务所阳光走廊
被访者：刑事辩护律师赵运恒，大成律师事务所高级合伙人
访问者：执行编委
【广州刑事辩护律师网导读】 贪污贿赂罪是刑事辩护中的重点难点之所在，本文的被访谈者作为刑事辩护律师，回答了刑事辩护实践中存在的若干问题，譬如：贪污贿赂罪中的讯问录音录像问题，贿赂案件的量刑与自首和坦白的认定问题，对行贿罪的辩护问题，关于贿赂数额认定中的司法鉴定问题。
1话题一：贿赂案件中的讯问录音录像问题
问：根据法律规定，检察机关在办理国家工作人员职务犯罪案件时，对审讯过程均应制作同步录音录像。在贿赂案件中，目前在审讯录音录像方面是否规范？
刑事辩护律师：检察机关在侦查贿赂案件等职务犯罪案件时，应当依法对审讯过程进行同步录音录像，这个规定已经实施多年了，在刑事诉讼法里有明文规定，在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》里有更详细的规定，甚至最高检还为此专门出台了一个规范性文件，叫《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，内容上要求的更是具体详细，比如，，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像；讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改；在看守所、人民检察院的讯问室或者犯罪嫌疑人的住处等地点讯问的，讯问录音、录像应当从犯罪嫌疑人进入讯问室或者讯问人员进入其住处时开始录制，至犯罪嫌疑人在讯问笔录上签字、捺指印，离开讯问室或者讯问人员离开犯罪嫌疑人的住处等地点时结束，等等。可以说，在这方面的立法是比较明确的。
但因为所有相关立法中均缺乏制裁性规定，没有明确规定不符合全程同步录音录像要求的讯问应作为非法证据一律排除，讯问笔录不得作为证据使用，导致录音录像的实施效果一直不好，普遍存在不规范的问题。主要表现在：一是在前期的审讯工作中不制作录音录像，只做“思想教育工作”，等到审讯多天多次以后，感觉犯罪嫌疑人能够按照要求进行供述了，才开始录音录像，导致录音录像次数远远少于实际审讯次数；二是没有规范做到对审讯进行全程录音录像，经常是把嫌疑人提讯出来之后，先预演一阵子，然后才开始录像，导致每次录像在时长上要短于实际审讯时间，不符合全程、同步的法律要求；三是为了应付录音录像，办案人员经常使用各种违法的花样，比如让嫌疑人、证人提前背诵稿子，把稿子放在录像机旁边让嫌疑人、证人看着稿子回答问题，等等。这些常见做法，都是非法取证行为，使得同步录音录像制度形同虚设，容易造成错案。在我最近代理的吉林省通化市原市长田玉林涉嫌受贿案中，这些问题比比皆是，非常典型。
问：在这种情况下，辩护律师可以有什么样的作为？
刑事辩护律师：录音录像经常可以作为辩护的突破口。很多贿赂案件，从表面上看，侦查机关把供述笔录和证人证言笔录等证据链条做得十分完美，似乎无懈可击。但通过会见嫌疑人、走访证人等工作，可能发现侦查人员存在使用各种方法非法取证、弄虚作假等问题的线索。这时，首先要仔细查看录像是否全程、同步，即使录像中显示表情自然、语言流畅，也要注意录像的始末时间与审讯时间是否一致、录像次数与审讯次数是否一致，一旦发现有不完整情况，就要求控方作出合理说明，还要申请侦查人员和主要证人出庭作证，以期从录像入手，击破非法证据。对客观存在非法取证嫌疑的案件，要根据具体情况进行处理，本着对被告人最有利原则，既可以坚决要求排除非法证据，也可以利用控方程序和证据瑕疵进行辩诉协商。
问：说到辩诉协商，顺便问一下，我注意到您发表过这方面的文章，并做过多次相关讲座，在贿赂案件中，您使用过辩诉协商吗，它与非法证据是什么关系？
刑事辩护律师：在贿赂案件的辩护中，我经常使用辩诉协商方法，寻求案件的最佳处理结果。协商的条件中，既有实体性条件比如做罪轻辩护、说服当事人认罪和退赃，也有程序性条件比如对非法证据的容忍，等等。这是因为，我国对贿赂类案件有一些特别的办案程序，包括纪检委与检察机关联合办案等，还不是一般意义上的刑事诉讼程序；同时，官员贿赂案件经常有较大的政治影响和社会影响，要对这些影响性因素进行综合考量；最后，还有法律不够健全和细致、地方司法理念和水平程度不一等因素。有时，你即使打掉了一两个非法证据，但对全案的影响并不大，甚至对被告人没有明显好处，这就需要审时度势，在取得辩护优势时注意及时与控方沟通，使案件取得法律效果、社会效果、量刑效果的有机统一。
我还代理过北京一个警察涉嫌滥用职权的案子，办案机关没有注意到他是人大代表，直接采取取保候审、监视居住的强制措施了，一直持续到审判阶段。后来我发现这个问题，没有同意当事人马上去控告的思路，而是用这个程序违法去做“交易”，因为本来案件在实体上就争议较大，现在检察院、法院都犯了一个低级错误，没有经过当地人大常委会的许可，就采取强制措施和开庭审判了，他们应该有个交待。最后，法院觉得烫手，检察院从法院撤回了起诉，做了不起诉处理。这是比较特殊的情形，也是程序违法，但不一定产生非法证据，需要律师根据当时的情况善加利用，取得各方都能相对接受的结果。
2话题二：贿赂案件的量刑与自首和坦白的认定问题
问：最近我国司法机关对贿赂案件的量刑有什么变化吗？
刑事辩护律师：今年2月以来，两位落马的省部级官员案件的判决结果引起社会关注，一个是安徽省原副省长倪发科，其犯有两罪，其中受贿罪认定数额认定接近1300万元，判处15年有期徒刑；一个是南京市原市长季建业，认定受贿数额1100多万元，也是判处15年有期徒刑。
与以往相比，在没有自首、立功等法定从轻减轻处罚情节的情况下，对社会影响较大的、数额超过千万元受贿案件能判处无期徒刑以下刑罚，无疑是一种量刑上的突破。按照刑法规定，受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑。过去多年来，北京地区一直掌握的标准是，受贿500万元以上的，即处无期徒刑以上刑罚；其他省市掌握标准不一，但一般对达到千万元级别的，都是往无期徒刑以上量刑。
因此，今年的这两个新判例引发热议。中青报等媒体还专门发文，谈到很多网民都认为对季建业量刑过轻，不好接受。但可以预测的是，随着立法界、司法界广泛的共识，以后类似的量刑案例将越来越多。刑法修正案（九）草案虽然尚未颁布实施，但其所彰显的正是放弃单纯数额标准，而以数额加犯罪情节综合考量的量刑新方向、新精神。这是与时代发展、量刑科学化趋势相适应的。对受贿数额巨大，但没有给国家造成严重损失，又真诚认罪悔罪的，将在从轻量刑上有明显的体现。从犯罪预防角度看，这符合刑不在严而在密的司法规律，多杀掉几个人头对治理贪腐并无多大帮助，更重要更有效的是做到伸手必被捉。
伴随对受贿罪更加合理的量刑走向，刑法修正案（九）草案也对行贿罪“豁免权”做出了调整意见，以期改变被办案机关滥用的免除行贿者法律责任的现象，从源头上打击行贿、受贿相伴相生的扭曲关系。但同样可以预见，因为贿赂案件主要依靠言辞证据的特点，以及受限于办理理念、侦查水平等因素，司法机关在证据上对行贿人依赖较多，即使出台了新的立法，对行贿罪的处罚也不可能一下子变得从重，以避免过度影响对官员受贿罪的查处。
问：贿赂案件与普通刑事案件相比，在从轻量刑情节上有什么不同吗？
刑事辩护律师：贿赂案件中，最常见到的从轻、减轻情节，有自首、坦白、立功、退赃等。其中，自首是指犯罪嫌疑人主动到案，并如实交待主要犯罪事实。对有自首情节的，依法可以从轻、减轻处罚，其中减轻处罚是指在法定量刑幅度以下处罚，原来应该判10年以上的，有了自首可以判10年以下。坦白是指如实交待主要犯罪事实，没有主动到案情节。对有坦白情节的，依法可以从轻处罚。
与普通刑事案件相比，贿赂案件中的自首和坦白有其独特的规定。举个例子，对行贿罪来说，有个法律规定是，在被追诉前（指检察机关对行贿罪立案之前）主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这个情节没有说它是自首，但实际上比自首的从宽幅度还大，在司法实践中运用的比较普遍，形成了事实上对行贿罪的“豁免”现象。当然，刑法修正案（九）正准备对此规定予以修改，以后的情况可能发生变化。
问：在贿赂案件的自首与坦白上，您有什么建议吗？
刑事辩护律师：司法实践中，贿赂案件的大量判例都有坦白情节，但认定自首比较少。这既有客观上自首发生较少的因素，也有辩护律师没有发现自首的事实和法律点，失去认定自首机会的因素。比如，一些律师没有注意被告人到案过程，忽略了被告人是经纪委或者检察机关电话通知后主动到案的关键情节，因此没有做出认定自首的辩护。还有时，在被告人不是主动到案的情况下，律师会忽略审查办案机关掌握的线索是哪些，被告人主动坦白的是哪些。如果办案机关事先掌握的线索经调查、侦查后不能成立，能成立的事实都是被告人到案后主动坦白的，那也应当成立自首；被告人主动坦白的事实在性质上与办案机关掌握的线索不是同一个罪名的，就更是自首了。所以，律师在辩护过程中，要注意充分挖掘可能存在的自首、坦白情节，在阅卷和会见当事人时，主动想到这些问题并把细节做好。
问：这方面有没有辩护难点？
刑事辩护律师：除了比较典型的、各方都认可的自首、坦白情形之外，对一些其他情形的自首、坦白，经常会出现纪检委、检察院不认可，甚至设置阻力的情况，律师辩护起来就会遇到困难。比如，对经过电话通知、传唤到案的，有的纪检委、检察院公诉部门就不认为是主动到案；对掌握线索与以后查明事实不符的，纪检委和检察院也会出现不认可自首的情况。而我国的国情是，法院往往受纪检委、检察院某种程度的制约，自己不敢独立地去认定自首。
2014年我遇到的案件中，有两个是阻力典型。一个是山东济宁，纪检委在调查贪污案件时，被调查的国家工作人员主动讲了挪用公款的事情，这是纪检委以前不掌握的线索、事实，按说应认定自首。后来法院让纪检委出具材料，说明挪用公款案的办案过程，纪检委前后出了两次材料，但都是说自己先掌握了挪用公款线索、被告人只是坦白。
另一个是贵州遵义市一个受贿案，被告人是经电话通知主动到案的，到案后也交待了主要犯罪事实，依法完全符合自首的条件。但公诉人在庭上强烈反对，还说全贵州省都没有过这样的先例，他们检察院在开庭前讨论后认为不能破例认定。我在庭审后，还给法院邮寄了自己代理的几个真实案例判决书，都是电话传唤后交待事实，法院按照自首认定的。但遵义方面直到最后判决，法院也没有认定自首，解释的原因就是法官们也知道在其他省市有很多这样的判例，但因为在贵州省没有过，加上检察院反对，他们就不好认定了。
问：那遇到这种情况应该怎么办？
刑事辩护律师：遇到对事实不认可的情况，还比较好办些，就像上面提到的济宁市纪检委不承认自己没有掌握挪用公款线索，那我就申请纪委办案人员出庭，在庭上当庭对质嘛，你是怎么提前掌握线索的，掌握的线索是什么，证据是什么。哪么你不出庭，也要出具更加详细的书面说明，讲清楚你掌握的线索是什么，相关材料在哪里，等等。最后，纪检委既不出庭，也不出具更具体说明。法院就认为在这种情况下，应当采信被告人和律师讲的情节，认定自首，最后就这么判了。
遇到对事实没争议，但对自首性质有争议的情况，就不是很好办了。这是每个地方司法机关的法律水平和法律认识问题，是司法标准能否统一问题。除了据理力争，阐释法律含义，给他们看以往判例，似乎也没有什么更好的办法，只能寄希望于国家在立法上加快司法统一、加强案例指导的节奏。
3话题三：对行贿罪的辩护问题
问：伴随着对受贿的查处，也同时出现很多对行贿的查处情况，刑法修正案（九）草案也涉及对行贿从严处罚的内容，您能介绍一下行贿罪的主要辩点吗？
刑事辩护律师：一般来说，纪检委也好，检察院也好，在查处国家工作人员受贿罪之前，都会先从行贿人入手，取得突破掌握线索证据后，才会对国家工作人员实施双规或者侦查程序。所以，行贿和受贿，虽然是不同的犯罪主体，但都是相伴生的两个犯罪。检察机关多数时候是把受贿和行贿分开起诉，有时候也会合并起诉，在一个案子里同时审理受贿和行贿。
行贿罪的主要辩点有三个。第一个是看被告人有没有谋取不正当利益。现在的司法解释对不正当利益的范围扩大很多，把社会上常见的求人现象都涵盖进去了，比如企业认为行政机关审批项目的程序过慢，容易给企业造成损失，为了加快审批进程，去找关系送钱，这也被纳入不正当利益范畴。但毕竟还是有一些人送钱目的不是为了不正当利益，而是被索要，迫不得已才送钱，也没有获得什么不当利益，这种情况下就不应当认定为行贿犯罪。
第二个主要辩点是看犯罪性质，是个人行贿还是单位行贿，两者的处罚幅度相差很多，个人的行贿犯罪，数额达到100万元以上的，可以判10年以上尤其徒刑甚至无期徒刑，但单位行贿罪，无论数额是多少，那怕达到一个亿，处罚最多也不超过5年有期徒刑。可以说，两者的量刑差距非常巨大。但有时，检察机关对行贿性质把握不准，就会把明明是单位行贿的案件按照个人行贿犯罪起诉，比如，公司领导为了某个项目投标或者审批行贿后，过了几年公司解散、注销了，后来案发，检察机关找不到单位犯罪中的“单位”，就以个人行贿犯罪起诉。所以，律师在判断已经构成犯罪的基础上，就要看是不是应该定单位行贿。主要判断点是，是否以单位名义实施行贿（无论是管理层决策，还是单位领导包括公司实际控制人个人决策）决定，是否为了单位利益，且违法所得实际归单位所有，等等。
第三个辩点，就是前面谈到的，律师要审查案件证据并询问被告人，注意有无在被追诉前主动交待行贿行为的情况，如果有，就可以建议法院对被告人减轻处罚或者免除处罚。
当然，对行贿罪的辩护还有许多其他方面的辩点，比如有无造成国家经济损失、社会恶劣影响，有无被索要情节，以及劝说被告人及其公司积极向法院交纳罚金，等等。
问：如果请托人不是主动送官员财物，而是被索要的，无奈之下才送钱送物，还构成行贿罪吗？
刑事辩护律师：这种情况不可一概而论，关键还是看有无谋取不正当利益的情节。如果没有谋取不正当利益，被国家工作人员索要财物的，就不构成行贿罪。但在实践中，一般来说，司法机关对被索贿的请托人，都不追究行贿罪责任，而不去详细区分是否谋取不正当利益这个情节。这就产生了一个有趣的现象，只要请托人有一点法律经验，在被询问、讯问中一直说自己是被索要财物的，不是自己主动送的，哪怕收受财物的官员不承认有索要情节，司法机关也是按照不构成行贿罪处理。这个现象带来的问题值得思考。
4话题四：关于贿赂数额认定中的司法鉴定问题
问：在贿赂犯罪的辩护上，您还有什么可以共享的经验？
刑事辩护律师：在贿赂犯罪辩护方面，大成的同事们大多经验丰富，会向您介绍各方面的心得体会。我最后还可以说一下在贿赂数额认定中，律师要充分注意司法鉴定的问题，包括受贿罪和行贿罪，在这个问题上都有共性。
在贿赂案件中，经常可以见到一些实物财产的行贿和受贿，包括字画、手表、玉石、房产等。有些时候，侦查机关只是根据贿赂双方的供述，就作出了数额认定，这在法律上是不严谨的。举几个例子，一个是字画问题，我代理一名领导受贿案时，发现反贪局把两幅字画列为受贿物品，都是名家作品，共计价值200多万元。经过阅卷和询问被告人，我发现这两幅画很有可能是假画，名家真迹的价值远远超过200万元，就提出了这个法律意见。后来经过鉴定确是仿品，但侦查机关又找了一家鉴定单位，鉴定两幅仿品也价值四千余元。我就又提法律意见，说这个鉴定有问题，市场上一般仿品也就值个100元、80元的。后来办案机关采纳这些意见，把这笔指控给删掉了。
还有一个案子涉及收受虎皮的问题，价值100多万元。这个情况比较特殊，因为虎皮是国家禁止买卖的，而且该案中的虎皮已经找不到了。我就提出法律意见，认为行贿人以向动物园捐赠方式获得虎皮，捐赠数额不能代表虎皮价格，对虎皮的市场价值应该通过司法鉴定来确认。但是，在这个案子里，实际上已经无法做司法鉴定了，也就无法确定虎皮价值。
在鉴定问题上，还要充分注意鉴定机构有无合法的主体资格，查看有无司法行政部门授予的资质、是否在鉴定期间已经年检注册了，等等。即使具备这些条件，还要看鉴定机构和鉴定人员的专业领域，不是说只要具备鉴定资格的人就可以对任何物品都能鉴定，比如，普通的资产评估机构就不具有鉴定艺术品价值的能力，如果他鉴定了，就是不靠谱的，违反了在鉴定上对特定专业的基本要求。
问：那么，在行贿人有明确买卖价格的情况下，把买来的物品送给受贿人，是不是可以直接把买卖价格作为贿赂数额？
刑事辩护律师：这个道理与买卖假画是一样的，就是购买价格不等于物品实际价值，因此不能单纯以购买价格作为物品价值来认定。对房产、手表、玉石，都要委托有合法资质的机构做出正式的司法鉴定或者价值评估，才能用作指控数额。没有经过鉴定、评估的，理论上就存在购买价格与真正价值不一致的可能。例如，行贿人花10万元买了块玉石，但在收受该玉石的受贿人看来，这块玉石也就值几千元，他在心理上是按照几千元的东西收受的，如果不做价值鉴定，对他指控10万元受贿就违反了主客观相一致原则。
当然，如前所述，即使司法机关做了鉴定，律师也要审查鉴定机构的资质、鉴定的方法、得出的结论等等，不能对鉴定结论有盲从心理。在2010年重庆文强受贿案件中，就有过这方面教训，当时公诉机关指控文强收受一副张大千的真迹，经重庆价格认证中心鉴定价值364万元，后来经过文强及其律师提出异议并申请重新鉴定，国家文物局认定该画为一般仿品，这笔指控自然也就不成立了。
问：如果实物已经灭失了找不到了，无法做司法鉴定怎么办？
刑事辩护律师：在实物已经灭失情况下，要分情况进行处理，主要是看收受实物的过程，以及有没有其他的客观性旁证等等。如果在当初购买物品时，贿赂双方都在场，都知道购买价格，然后由请托人一方付款，那么，即使购买的物品已经灭失了，也是可以认定的。这种情况下，检察机关一般不直接指控收受物品，而是指控收受了代付款项，所以对实物是否进行鉴定就不是很关键了。
如果是请托人在正规商场里购买了普通物品，不是特定物，不存在可能出现假品的问题，然后送给了官员，即使物品已经灭失，因为有付款凭证，一般也可以认定。但如果是特定物，实物灭失了，就不太容易查证，这个时候只有贿赂双方的言辞供述，即使受贿人、行贿人均认可贿赂物品的价值，也是不能认定的，因为确实存在着双方或一方对物品价值有错误认识的可能性，包括无法排除是赝品的可能，以及收受别人使用过的老旧物品无法认定折旧后实际价值的可能。司法实践中，对官员收受的烟酒，无论是否有成箱的数量，价值多大，如果已经灭失了，一般都不予认定，原因就是无法确认那些已经不存在了的烟酒是否真品，真正价值是多少。
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