编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：大成辩护人公众号
访谈时间：2015年2月3日
访谈地点：北京大成律师事务所阳光走廊
被访者：许昔龙，大成律师事务所高级合伙人
访问者：执行编委 陈红艺
【广州刑事辩护律师网导读】 贪污贿赂罪是刑事辩护中的重点难点之所在，本文的被访谈者作为刑事辩护律师，回答了刑事辩护实践中存在的若干问题，譬如：贿赂案件的新动态、共同受贿与利用影响力受贿之辨、是正常购房还是构成受贿、是投资回报还是索贿。
话题一：贿赂案件的新动态
问：大家都知道，您长期专业办理刑事业务，且为诸多官员涉贿提供过辩护，您最近又办理了哪些新型的受贿案件？
刑事辩护律师：近年来，随着国家反腐行动的不断深入，受贿案件随之大量出现，一些关系到案件定性的疑难问题也相应而生。传统的受贿案件，表现为赤裸裸的钱权交易，行贿人有求国家工作人员（以下简称官员），直接送钱给官员或其家属，官员利用职务之便为其谋取利益；或者官员利用其地位直接索贿，这样的行为，在查处过程当中相当于一手交钱，一手给权，是很容易定性为犯罪的。
但目前有相当数量的案件并不体现为明显、直接的钱权交易，而是呈现出更加隐蔽更加复杂的作案方式，有的是通过与自己关系密切的人牵线搭桥而间接受贿；有的接受请托人特殊的优惠低价买房；有的与请托人合作投资开公司、收受股份、伺机转让股份等等。
对这些新型的受贿案件，司法机关在办理过程中往往争议很大，甚至一审二审出现截然相反的判决结果，因此，如何认识受贿罪的法益，即受贿罪所侵害的为刑法所保护的客体，成为对这些新出现的疑难案例正确定性的核心问题。
此外，由于受贿对应的就是行贿，受贿案件中的行贿者绝大部分是民营企业或民营企业的法定代表人，正确理解受贿罪的构成及司法实务情况，对于避免蹚浑水、招惹刑事法律风险有一定的借鉴意义。
问：您认为从刑法的立法原意看，受贿罪要保护的法益（客体）应该是什么呢？
刑事辩护律师：受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。
我很赞同张明楷教授所主张的受贿罪的保护法益（客体）是国家工作人员职务行为的不可收买性，即国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。职务行为既包括正在实施或者已经实施的职务行为，也包括将要实施的职务行为与许诺的职务行为；既包括完全属于职务范围的合法行为，也包括与职务有关的超越或者滥用职务的行为。
在处理受贿案件时，关键在认定国家工作人员索取或收受的财物，是否与其已经实施的、正在实施的或者许诺实施的职务行为之间具有对价关系，也就是说国家工作人员所获财物，是不是其职务行为的不正当报酬。把握好受贿案件法益（犯罪所侵犯的客体）为国家工作人员职务行为的不可收买性，对于实践中正确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限有重大意义。
话题二：共同受贿与利用影响力受贿之辨
问：利用影响力受贿是09年《刑法修正案（七）》第13条增加的，即现行《刑法》第388条之一款，这个罪的行为主体是如何确定的？
刑事辩护律师：利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的。还包括离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权，或者地位形成的便利条件实施上述行为的，也构成利用影响力受贿罪。
据此，利用影响力受贿罪的主体可分三类：一是国家工作人员的近亲属和关系密切的人；二是离职的国家工作人员；三是离职的国家工作人员的近亲属或者其他与离职的国家工作人员关系密切的人。近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹等，关系密切的人，是指与国家工作人员或者离职的国家工作人员具有共同利益关系的人，如同学，朋友，情人等。
问：在利用影响力受贿案件中，对于国家机关工作人员来说，需其对行为内容知情吗？
刑事辩护律师：不要求国家工作人员对行为主体的行为内容知情。如果国家工作人员通过关系密切人知情并许诺为请托人谋取不正当利益的，国家工作人员成立受贿罪。
问：利用影响力受贿罪所对应的行贿行为构成犯罪吗？
刑事辩护律师：行贿是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。由于利用影响力受贿罪中的行贿人给付财物的对象是国家工作人员的近亲属或其他关系亲密的人，而不是国家工作人员本人，故利用影响力受贿罪中给予财物的请托人，不成立行贿罪。
问：利用影响力受贿案在实务中好像并不多见，您有这方面的办案经历吗？
刑事辩护律师：我最近就办理了一个情人关系的受贿案。基本案情是：一个大型国企的副总某甲，因涉嫌收受下属单位90万元财物，被中纪委双规后移送司法机关。在查处过程中，发现他有一个情人某乙，该乙曾在一个A公司挂职当顾问，每月收取高额的顾问费，但平时不用去上班，而A公司与涉案的国企正好有业务往来。
另外，该情人还开了中介公司，介绍社会上几个公司去做涉案国企的业务，从中赚取中介费，几年下来，挂职的顾问费加上中介费有近3000万元。于是，检察院就把这位老总情人所得的3000万都加到老总的头上，指控这位老总伙同情妇共同受贿3000多万元，这位老总是受贿主犯，情妇是从犯。但我认为，某乙在本案中不应成国企老总受贿的共犯，是侦查机关立功心切，想把本案的官员一方涉案金额做大，好说自己办了大案子，从而人为地把她打成受贿的共犯，某乙的行为应该是涉及利用影响力受贿罪。
问：这个案子真有意思，包括几个层面的关系：（1）A公司与官商所在国企有业务往来，如果知道乙的身份支付的顾问费是否为贿赂？（2）甲自己收受请托人的90万是否与乙有关？（3）乙收取的与国企业务有关的“中介费”，分为请托人知道甲的，请托人不知道甲的；反过来，甲知道请托人的，甲不知道请托人的，请您详细解析本案。
刑事辩护律师：如果A公司知道某乙是涉案国企老总的情人，如果某乙没有为A公司付出任何专业服务，A公司只是以顾问费之名讨好某乙，显然是看中了某乙与老总的关系，以及国企老总职务的影响力，想通过某乙能为公司带来好处，该顾问费有行贿之嫌。
某甲收受90万与某乙没有关系，这是其收受其他公司贿赂构成的受贿罪，该90万元后来买了一辆轿车，也是由某甲自己使用。
我是为这位情人某乙提供辩护的律师，经过查阅相关证据材料后发现，这位国企老总某甲与情妇某乙的恋情极为隐蔽，情妇某乙所挂名为顾问的A公司除特定人外上下均不知某乙与某甲的关系，一些通过某乙介绍过来与国企发生业务关系的公司，也不知道某乙与某甲的关系，他们根本不认识某甲，只知道某乙的能量特别大，能办事，只要与涉案国企相关的业务，找某乙就能办成，所以他们是冲这个给某乙中介服务费的。
某乙在赚到钱后以自己的名义购买别墅、车辆，同时也用于在外租用高档公寓供两人幽会之用，某甲只是对其情妇在外开公司，赚钱一事大概知情，但对于具体的商业模式并不了解。我认为基于这样的案情，某乙与某甲不构成共同受贿，司法机关非得要将两人绑在一起，一是他们有情人关系，二是将某乙的获利算到某甲的头上，会大大增加某甲的数额，成为一个大案，扩大战果，这么大的干部如果只有几十万元的受贿，似乎不是他们所想要的。如果构成共同受贿，对某乙来说，近3000万元的数额，将会重判。
问：看来本案中国企老总某甲是办案机关盯上的一条“大鱼”，而乙则是基于情人关系被牵涉进来了，有没有其他更好的方法为某乙设计辩护思路呢？
刑事辩护律师：在本案中，某乙就是某甲的特定关系人，就是上面提到的与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人，可以用“特殊关系”、“共同利益”两个关键词来理解特定关系人的概念。
对此，最高人民法院最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔２００７〕２２号），第六、七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。（上面阐述的A公司的顾问费就是这种情形），国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。（这是指官员与请托人彼此知晓的），特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处（这是指官员知道请托人，而请托人只知道关系人的情形）。
依上述法律规定，特定关系人构成共同受贿的前提是其与国家工作人员有通谋，再有就是请托人与国家工作人员之间有直接的联络，国家工作人员通过这样一种直接联络的方式，利用职务便利为请托人谋取利益，同时授意请托人将财物交由特定关系人，或接受请托人对特定关系人所安排的可物质化好处。
而结合本案，涉案国企的老总他根本不认识这些与关系人发生业务往来的企业，某乙在介绍为这些企业承揽业务的时候，也从不提某甲，某乙在赚取利润后，是背着某甲自行处分相关款项，如为自己家庭购买别墅、汽车等，这均不符合法律关于共同受贿的规定。
问：那这位情人的行为如何定性呢？
刑事辩护律师：我国《刑法》388条之一规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为，构成利用影响力受贿罪。
这个案件中的情人某乙的行为正符合利用影响力受贿罪的，她利用了某甲的影响力，利用自己与某甲的特殊关系，帮助一些民营企业承接国企的项目使其在市场竞争中胜出，获取了商机和利益，但他们只与某乙直接联系，并不认识某甲。因此，本案属于国家工作人员事先不知道其关系密切的人利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，事后知道但并不参与分享贿赂的，国家工作人员不构成犯罪，其关系密切的人应认定为利用影响力受贿罪。
无论所得数额有多大，利用影响力受贿罪的最高刑期是15年，而共同受贿罪，就数额3000多万元来说，司法实践中轻则无期，重则死刑。这个案件是以定性不准进行辩护的，法院最后虽然没有将某乙的行为定性为利用影响力受贿罪，但在量刑上基本按照利用影响力罪的标准从轻来定的，给其判了6年有期徒刑，并处了500万元罚金。
问：我还想到另一个问题，就是某乙对某甲以身相许，成为其情人，并利用甲的影响力为自己谋取利益，这算不算是性贿赂？
刑事辩护律师：我国刑法将贿赂的内容限定为财物，这里的财物可理解为具有价值的可以管理的有体物、无体物及财产性利益。实践中，有请托人想利用国家工作人员的职务行为为自己办事，直接为国家工作人员提供性服务，可俗称为性贿赂，但按目前的刑法，尚不能界定为受贿罪。
但国家工作人员在色情场嫖宿或者接受其他性服务，由请托人埋单，或者请托人支付费用雇佣卖淫者为国家工作人员提供性服务的，在此情况下，国家工作人员实际上收取了财产性利益，属于受贿。
此前司法实例已有多起。2007年，浙江省景宁县法院在审理温某受贿案时，就将行贿人支付的嫖娼费用计入受贿金额，这是该省首例受贿嫖资获刑案件。温某在被查处时提到：“我没想到自己会因受贿被立案，我只想到过自己迟早会因嫖娼问题被纪检部门查处。”而法院审理后认为：温某利用职务之便，非法收受包括嫖娼费在内的他人财物3.4万余元，破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性和有关正常管理活动，其行为已构成受贿罪，依法判处其有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
还有2014年，广东梅州中级人民法院也审结过一起受贿案件，被告人李伟明在任广州市天河区教育局局长期间，黄某某因有求于李伟明，为其支付在东莞嫖娼、住宿等费用共计10万元，该款被指控为受贿金额之一，这些案例也都是媒体公开报道过的。
而具体到本案，该两人确实是相互真心喜欢对方，不好只单纯地理解为赤裸裸的肉体交换。但尽管是情人关系，如果某乙为有求某甲的职务之便为其谋取不正当利益，而送财物，依然可能构成行贿。
问：我注意到本案罚金很高，这有什么讲究吗？
刑事辩护律师：这个话题说来话长了。现在很多中纪委移交司法机关的案件，被指定在异地审理，如本案就被指定在东北某省。很多外地的司法机关，过于注重在办案中搞“创收”，在将犯罪嫌疑人刑事拘留之后，在案件相关的一件或几件基本事实与定性都没搞清楚之前，就想尽一切办法，让犯罪嫌疑人认罪，并给其各种从轻发落的承诺，诱惑犯罪嫌疑人给外面的家人写信，要求家人配合侦查机关全部退赃，而家人呢，在不明白怎么回事的情况下，很纠结于退或不退，怕万一退错了或多退了，正当其家人犹豫的时候，侦查机关往往又给其家人施加压力，家人提出先让律师会见一下，看看是什么情况，侦查机关又以重大贿赂案件为由拒绝，逼着犯罪嫌疑人家属在信息不对称的情况下拿钱出来，我认为这是一种极不地道的办案手法。
其实对于家属来说，一般是想等案件到法院后，案情基本明朗并自己有能力的情况下，将相关赃款由法院收缴归国库，以此也想让法院在处理被告人时考虑从轻发落。但由于该款项牵涉到不同司法机关的利益，如在侦查机关全退，利益会由侦查机关所占，法院得不到好处，家属上述希望会落空。
如果侦查阶段退钱了，等案件到了法院，法院自然会想再收一笔巨额罚金，在他们看来，上面交办的大案，在当地可能是很难遇到的，这些当事人涉案数额都不会低，家属经济实力也都可以，可借机收取高额罚金，而此时由于前期已经退赃家属手里可能会没钱了，又想让亲人早点出来检方。
问：罚金的数额可以随意定吗？
刑事辩护律师：《刑法》并没有关于受贿罪的罚金处罚标准，办案机关正是利用这个立法空缺，看人下菜碟，有时为了达到收缴的目的，公安的局长，检察院检察长，法院的院长都亲自粉墨登场，通过律师或直接向家属要钱，甚至还会讨价还价。
问：这些司法机关过于注重“创收”，会不会由此降低办案的质量呢？
刑事辩护律师：我前年在山东某市办过一起局级干部的涉贿案，这是山东省检察院指定异地管辖的案子。案子到了审查起诉阶段后，我去阅卷，检察院人员特别热情，主管公诉的副检察长亲自接待我，给我让座，给我上茶，令我有受宠若惊的感觉，说实在的之前真没有遇到过如此高规格的接待。
但在沟通时，他避而不谈案情细节，说案子本身不用谈了肯定没有问题，他们研究过多次，汇报过多次了，今天的目的就是让律师做家属的工作，把涉案的1000多万元全部退掉，并承诺退钱之后检察机关会给从轻的量刑建议。为了让我放心，他当我的面直接把量刑建议定为15年，并信誓旦旦地说，法院肯定会听检察院的，同时让我做被告人的工作，让其在法庭上要争取一个好态度。
实践中在审查起诉阶段，法律规定公诉机关要听取律师的意见，对律师提出的书面辩护意见的要入卷，很多律师也注重在此阶段抓住机会，想把案件量刑的问题在此时提前解决，但像上述公诉机关这种一心搞“创收”的做法，只注重要钱，自然会忽视对案件事实和法律的研究，降低办案质量，最后的问题还是会在法庭上暴露出来。
问：涉贿金额1000多万元，如果判15年有期徒刑，这算不算是很轻的处罚？
刑事辩护律师：早在2011年最高人民法院发布了第一批指导性案例，要求各级人民法院要深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义，在实操中自觉运营，以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法，参照指导性案例审理类似案件，其中第3号案例为江苏省高级人民法院终审生效的潘玉梅、陈宁受贿案，前者认定的是1190余万元，后者认定的是559万元，二人存在如实供述犯罪、认罪态度好，主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪，案发前退出部分赃款，案发后配合追缴涉案全部赃款的情形，但还是分别被判死缓、无期徒刑。
说实在，在那个时候，涉案数额1000多万元，司法机关能承诺判15年，这确实是个很有诱惑力的刑期，因为本案涉及指控的事实多起，叠加是1000多万元，尽管我认为其中会有几起指控不实，但即使去掉，数额也很难降到1000万元以下。但在我的经验看来，1000多万元受贿案件，在没有自首、立功的前提下，法院很难轻判到15年，我只能把这个情况带给家属，把我的顾虑提出来，让家属来决策。
今年烟台市中级人民法院对原南京市市长季建业受贿案做出判决，该案涉案金额1000多万元，判15年有期徒刑，这是特例，也符合目前涉贿案件相对轻刑化的立法趋势，但倒退到两年前，尚找不出类似可参考的案例来。
问：那你具体怎么处理这个棘手问题的？
刑事辩护律师：后来这个副检察长还主动打电话来，让我们赶紧准备钱，并说案子马上要向省检汇报，马上要起诉等等，几次沟通，他只提要钱，全然听不进我对案子本身的专业意见，在他看来，案子事实和定性都不用谈了，现在唯一要做的是退赃中参考参考从轻，因为这个案件的当事人原是公安局的一个领导，其家属在侦查机阶段虽被多次威逼利诱，都扛住没有退赃，而现在公诉机关催钱变本加厉，家属说简直如催命一样。
这么重大的一个决定（全额退赃），我作为律师，不能代家属做出决定，我后来说服这位检察院领导同意与家属在办公场所见面，家属得到确切信息后并与家里人商量后把1000多元退给了公诉机关，该案在山东某市中级人民法院提起公诉，开庭时，公诉人还真出具了量刑建议书，关于受贿1000多万元部分建议量刑15年，从这个角度上讲，公诉机关没有食言，的确说到做到了。
问：那这个案子的最终处理结果呢？
刑事辩护律师：开庭时，我还是对其中几起指控提出定性有误，最后法院支持了我的辩护意见，否定了公诉人这几起指控。但法院也没有听取检察院的量刑意见，法院认为检察院的量刑意见过低，直接把受贿部分的量刑拔高为无期徒刑。
该案最终的处理结果，让检察院的公信力大为受损，家属或知情的人，会认为检察院说话不算数，我在本案中积累的经验是：不要轻信公诉机关的承诺及认罪的建议，坚持律师的辩护立场，以事实为依据、以法律为准绳展开辩护工作。关于退赃问题，把利弊关系对当事人及其家属讲清楚，让他们自己谈，自己决定，律师在此问题上切忌大包大揽。
问：关于涉贿型案件的退赃，如何退？何时退？几乎每个律师都会面临这些问题，您有何处理的经验？
刑事辩护律师：我个人认为，首先要看案件本身事实查得是否清楚了，法律适用是否有问题，犯罪嫌疑人是否认罪，退赃往往是犯罪嫌疑人以实际行动表示认罪的态度，并希望通过退赃获得轻判，因此，退赃的问题上，律师一定要取得其本人的同意；
其次实践中往往是犯罪嫌疑人家属代为退赃，这时候出现一个问题，就是犯罪嫌疑人个人名下的财物可能有限，被扣押的部分不足以与涉案的金额相对等，这个时候就需要家属配合，但最终是否能退还取决于家属的经济实力及主观愿望；
最后对于律师来说，在贿赂案件中，刚开始很难，但是如果以谈退赃名义申请会见，办案机关往往会同意，所以，尽量争取就此问题会见到犯罪嫌疑人后，对案情和嫌疑人对退赃的态度有充分全面的了解后，再给出合理建议，这样做比较稳妥。对涉案金额比较大的案件，可以分批分次退赃，避免多退，因为司法实践中，想把多退的部分再要回来极其费劲，或者有时候也不可能了。
话题三 是正常购房还是构成受贿
问：关于涉房受贿案件，实践中定罪量刑的焦点问题集中在哪些方面？
刑事辩护律师：在实务中，可能会在卖房方或买房方是否有求于国家工作人员的职务之便、是否明显低于市场价买房或是否明显高于市场价卖房、界定房价属于“明显低于”或“明显高于”的依据等方面。
我前年办过一起受贿案，黄某是山东某市公安局的副局长，看中了一个当地开发商开发的别墅，这个开发商正好曾有求于该副局长，于是想趁机感谢黄某，同时想将来与黄某保持一个良好的关系，于是就给黄某打了折扣，优惠了100万元把其中一套别墅卖给了黄某。
后黄某因涉嫌其他几起受贿案被刑事拘留，于是就将这个低价买房的事给牵出来了，检察院请省物价评估中心对房屋评估，得出一个市场价格，检察院就将鉴定价与实际购买价进行比对，得出实际购买价低于鉴定价80万元的结论，于是就将80万元算入到黄某的总受贿额中去。
问：检察院以现今的评估价与当时实际购买价比对似乎不妥，这牵扯房屋升值或降价的问题，那又如何确定哪些是行为人不当获得的利益？
刑事辩护律师：将低价买房纳入受贿也是源于上述的2007的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的，以受贿论处。
此前低价买房并未作为犯罪处理，现在立法了，又加上反腐的高压态势，于是出现该类案件井喷。此外，很多官员的固有观念认为，直接伸手索要或无偿接受财物，是要不得的，这是违法犯罪，而在有合同约定，并支付了对价的情况下，不可能构成犯罪，开发商无非是看在自己的面子上，给了一定的折扣而已。另一令官员困惑的问题是，就如本案，自己是2007年前买的房子，当时没有说是犯罪，为什么现却又拿以前买的房子说事？
在一些涉房型受贿案件中，司法机关在认定房屋差价几乎是清一色地将涉案的房屋在事发后拿去作价格鉴定，后将鉴定价与实际购买价进行机械地比对，只要得出差价，就将差价作为受贿金额移送起诉，这样粗糙的作法，反而给辩护留下一些空间。
我在经过阅卷及调查后发现，小区内同一户型、在同一时期出售时，虽然比被告人所购的价格略高，但远低于司法机关使用的鉴定价，因此在辩护时提出：房屋差价应该是通过与实际交易行为发生时当地的市场价格进行比较得出的，这个比较是涉案房与小区内同时期、同户型其他房屋的售价进行比对，而不是事后通过对同一个标的物进行价格鉴定得出的。
如果能找到交易时当地的市场价格，不用鉴定，就可得出是否存在房屋差价的问题。这个辩护理由最终被法院采信了，法院认为：市场价格包括商品经营者事先设定的针对不特定人的最低优惠价格，应以此作为市场价格，并据此计算是否存在房屋差价款。这样一来，该案受贿金额因此大幅降低，此案例律师的辩护意见对法院客观公正处理类似房屋差价受贿案产生了积极影响。
问：那又出现一个问题，到底低多大幅度叫明显低于市场价购入或明显高于市场价出售？
刑事辩护律师：在司法实践中如何判定明显低于市场价？有什么样的考量标准，的确是个问题，市场价一百万的房子，打八折，八十万购得，算不算明显低于市场价？对于这个问题，我个人认为可以参考最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）对于“明显不合理的低价”的规定：人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价，对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。从合同法角度看，存在明显不合理的低价或高价，合同是可以申请撤销的。
我认为，目前可以此为标准来判定是否明显低于或高于市场价，如果一份房屋交易合同，《合同法》都认为是可以撤销的，只能认定这是一种非常规交易，而《合同法》还是保护这种交易的，如果在这种情况下，将有支付对价行为定为受贿，从法理上说不过去。
话题四：是投资回报还是索贿
问：从司法实务来看，官员参与投资的收益被指控为受贿的有哪些情形？
刑事辩护律师：我办过一起案件，当事人孙某是某市建委副主任，但其在任内与该市市委书记不和，升迁无望，感觉仕途走到尽头了，于是要下海经商。孙某一边提交辞职报告，一边与几个朋友盛某、高某等人一起组建公司开发房地产。按协议，孙某前期投资510万元，但当其出资完毕，公司也开始具体运作了一段时间，其辞职报告没有获批，市里另外安排他出任出口加工区管委会副主任，相当于被边缘化了，尽管孙某有一百个不愿意去的理由，但此时有官场朋友警告他，不要与市委书记过不去，否则什么事也干不成。
于是孙某无奈地接受组织安排，准备去出口加工区赴任。但他要面临与现在的股东协商如何退股的问题。股东盛某等人的意思是，孙某前期投入510万元，本金可以退回，再按民间借贷年息20%的标准给付回报，即另外再补偿其80万元。
而孙某对此有不同意见，他认为除了退回510万元之外，还应该支付其240万元回报，孙某的理由是其所投项目将来会有很好的收益，其退出后，放弃的利益将是巨大的，按目前的项目进度看，他认为240万元是合理的。盛某等人认为240万元过高，于是提交董事会讨论，最后董事会以决议的形式同意孙某在撤资510万元的基础上再给付240万元报酬。
孙某因其他涉贿事由被司法机关刑事拘留后，把上述投资回报的事牵扯出来了，检察院认为240万元是索取贿赂，属于受贿中从重处罚的情节。这就引发了是正常的投资回报还是索贿的争议，在法庭审理过程中控辩双方对此辩论较为激烈。
问：在司法实践中，索贿行为都是怎么表现的？
刑事辩护律师：索贿必须得利用职务上的便利，一般表现为三种情况：一，国家工作人员在他人有求于自己时的职务行为时，索取他人财物，如果他人不交付财物，就不满足他人的要求。二，国家工作人在实施某种职务行为过程中，借机索取他人财物。三，国家工作人员在实施了某种职务行为之后，索取他人财物。
具体到本案，我反对孙某收受240万元是索贿的主要理由，就是该款与孙的职务行为毫无联系，整个投资合作过程中，盛某等人并无有求于孙某职务行为的事项，孙某也无利用实施职务行为本身借机索取的事实。
问：一般情况下是官员不出资享受干股，通过收取股东利益或事后转让股权获得请托人的财物或财产利益，本案中孙某是出资的，核心问题是240万是其他股东基于有求于孙某先前的职务，还是认同孙某510万的投资已经使他们受益，您是如何剥离240万与孙某先前职务联系的？
刑事辩护律师：我在辩护中从以下几个方面展开论述：孙某退伙属于情非得已，而所投房产项目从长远看，已有盈利的趋势，于是其退出投资时要求分得投资收益是合理的。
盛某本人也承认，是因为其对所投房产项目价格上涨有一个较好的预期，将来很快会达到2500元每平方米以上，孙某撤资了，他们还能多赚点，而且对于240万元的回报，是充分考虑了项目的升值空间后，通过董事会决议在集体讨论的基础上做出的。
盛某的亲笔供词提到：“经过董事会研究认为240万回报率可达60%，同时还做了销售预期，去税和成本一年也能挣600万元，付出240万元还有纯利，为此，董事会决议同意支付240万元”，这是240万元的计算依据，而实际上，这个项目后来也取得了巨大的商业利益。
此外，按协议其退出也失去了17000平方米房屋所产生的利润，这个利润远高于240万元。作为一个商业行为，有什么标准来判定是否240万是合理的呢？唯一参照就是当事人各方的契约。无论是投资协议还是后来的依据董事会决议作出的240万股权收购协议，都是作为平等主体协商后作出的，是有法律效力的。
我认为，只要各方均能接受，达成的约定就是合理的，涉案款是孙某付出成本后的回报，是股东对孙投资额产生作用的肯定，不能因为孙是官员就随意理解为索贿行为。事后一切主观解释，均不能否定书证——董事会决议，和依据该决议作出的股权收购协议，除非有证据表明当时董事会决议是被迫签字的。
另外要注意的是，孙某当时已辞去建委职务，重新上岗后已不管房地产企业，此时强行索贿的职务基础已经消失。我们对索贿的理解是：孙某必须用一种具体的职权影响施压盛某一方，导致盛某一方不得不给240万元，而本案没有这样的证据。孙某此时参与谈判的身份是投资人，在平等基础上进行协商，没有、也不可能利用职权施压。
另外，我们还调取了盛某的判决（盛某因向他人行贿被判刑），司法判决认定盛某在该项目找孙某是寻求资金合作，并非是看到中孙某的职权，孙某也未利用职务之便为其本人或公司谋取不正当利益，该判决使涉案的项目回归到系平等主体之间合作这样一个真实的本来面目上，由此产生的合争议解决办法也是自愿的、合法的。
问：我很想知道一审法院怎么判的？
刑事辩护律师：后来的一审法院判决很有意思，把240万元人为分成两部分，一部分是80万元，一部分是160万元，一审法院判决确认240万元中80万元是不构成犯罪，但另外160万元是索贿，从重处罚。法院的理由是，80万元是盛某愿意给的，另外的160万元人家本不愿意给付，是孙某施压后股东怕得罪他才给的。
问：我想这个案子肯定上诉，上诉过程中你又采取了哪些有效的辩护策略？
刑事辩护律师：孙某当然不服上诉，在上诉过程中，为了让二审法官更能清楚地接受240万是投资回报，更清晰的表达收取240万的合理性，我们找了一个在当地工作了30多年的专业工程造价评估师，作为专家证人，利用公开的数据材料，对涉案项目进行评估，得出结论是，如果孙某当时不退出，定会得到2000多万元的回报，这印证了当时盛某同意给240万元是基于项目将来较好的获利预估，说明240万元回报是合理的，同时我也是想借此来向法院提出要公开开庭审理。
问：关于这240万元，您还有进一步的辩护思路吗？
刑事辩护律师：同时我又指出，240万元在法律上看是一个整体，不可分的，一审法院擅自强行将240万元分割成80万元、160万元两个部分，认为其中的80万元不构成受贿，160万却构成，这在逻辑上是矛盾的不能自圆其说的。
盛某在孙某撤资510万元时曾提到按民间借贷20%的年息计算10个月的利息，给付上诉人80万元，一审法院认为这具有一定的合理性。为什么80万就是合理的？240万就是不合理的？80万与240万性质上是一样的，只是量不同罢了，一审法院有什么权利将民事主体间平等协商的结果强行认定为是无效的？
更何况，80万是盛某单方的意思，240万是双方的意思并经董事会通过的，为什么一审法院可以采纳盛某单方的意见，而不顾双方一致意见的表达？还有，一审法院认定其中的80万元不构成受贿，数额计算也是错误的。就算是按民间借贷20%的年息计算10个月的利息是合理的，孙某投资款为510万，以此为基数计算，也是85万元，而不是一审法院所认定的80万元。
问：就这起指控事实而言，一审法院是基于什么理由认定为受贿的？
刑事辩护律师：一审法院的逻辑是，孙某违约在先，应承担违约责任，不存在投资回报的理由，孙某要求高额投资回报的要求，不符合一个正常投资者的行为，并进一步认定80万是项目公司愿意承担的部分，160万是股东不愿意承担的。
我在辩护中认为，投资回报有什么标准？为什么回报80万不高、240万就是高的？既然违约了，不但不能取得回报，而且要承担违约责任，而一审法院却支持了80万的回报，这一自相矛盾的结论法院如何解释。在不违背法律的前提下，平等市场主体之间的商定，只要双方能接受并执行完毕，就是合理的，任何第三方，包括法院也无权干涉，双方在商谈过程从来没有提到上诉人违约还要承担违约责任的问题，一审法院凭什么说上诉人违约、不能获得投资回报呢？
问：我很想知道二审法院的结果？
刑事辩护律师：刚才提到了向专家证人取证，另一目的是想以出现新证据为由，推动二审开庭审理，因为实践中刑事案件二审一般都不开庭审理，这严重影响了辩护效果，本案二审法院决定要开庭审理，把安全移送检察院阅卷，目前已经阅卷完毕，尚无开庭消息，最近据说已经上报最高人民法院，二审立案至今已经一年，尚无结果。
话题五：是名义股东还是收受干股
问：名义股东是《公司法》上用的名词，您在刑事案件中使用这个词有何特殊含义吗？
刑事辩护律师：我遇到过一起案子，十几年前，家在农村的马某在大学毕业时，在其老师的介绍下，到某城市投靠一个老乡李某，李某当时仅是某市的一个科级公务员，李某在做了几份工作后，选择开公司。由于有限责任公司至少要有两名股东，于是马某就用李某之妻卢某的身份证，给自己注册了公司，其中马某占70%，卢某占30%，该公司主要经营房地产业务。
李某后来成了主管房地产行业的市级领导，2013年李某因受贿问题被司法机关立案调查，于是其妻在马某公司中没有出资但占股份的事实，被牵扯出来并被指控为收受干股，以受贿论处。这就牵涉到名义股东的问题，这个案件要运用《公司法》的原理来解决，2011年，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）颁布，首次明确了名义股东的概念，并对其与实际出资人发生纠纷时应当如何适用法律进行的规定，我们在办案中要巧妙的适用民商法律法规为刑事案件当事人来辩护。
问：卢某是否参与分红或因此取得其他利益呢？
刑事辩护律师：我在辩护中认为，涉案干股自1999年之所以挂在卢某名下，仅是因为当时马某成立公司时出于对股东人数的要求，使用了卢某的身份证。公司成立手续、年检等，均没有卢某的签字。
且十多年过去，公司在盈利的情况下，并没有向卢某分红，卢某在公司既没有行使过任何股东权利，也没有参与任何公司决策和管理，看似送的干股，实则是名义（挂名）股东，卢某本身没有因干股而受益。更何况，公司成立之时，李某的只是一个名不见经传的小科级干部，没有什么实权，也没有利用职务之便为马某办过事，所以构成受贿所要求的钱权交易本质性特征并不具备。
本案正是从公司法关于名义股东的理论入手为李某夫妇进行辩解，否定了当事人利用股东身份接受干股变相受贿的指控，后来这个辩护意见被法院采纳。
问：如果收受干股如何计算数额？
刑事辩护律师：干股是指未出资而获得的股份，按照相关司法解释，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。
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