编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：刑事备忘录
【广州刑事辩护律师网导读】2012年年末，轰动律师界的律师徐晓江诈骗案在福州市中级人民法院落下帷幕。法院对于检察院提起的徐晓江等三人涉嫌诈骗罪的起诉未予认定。二审法院判决，徐晓江等三人犯帮助伪造证据罪，免于刑事处罚。田文昌律师、合伙人杨大民律师具体承办此案件，从重罪到轻罪，从实刑处罚到免于刑事处罚，他们的成功辩护，也为厘清这类案件是否可以定性为诈骗罪的适用范围、维护律师应有的权益，提供了一个典型的案例。
【关键词】 诈骗罪 成功辩护 广州刑事辩护
三起连环案
一起案件起由于两另外两起案件。
第一起案件是借款担保民事案件。厦门福联有限公司（下称“福联公司”）在2003年的时候，和工商银行某营业部签订了一份抵押合同，以福联大厦的部分建筑为福建神龙企业集团有限公司（下称“神龙公司”）做担保。
神龙公司到期未归还贷款，工行营业部起诉，要求神龙公司还本付息，福联公司共同承担责任。2005年，福建省高级人民法院作出一审判决，厦门福联与工行营业部签订的抵押合同无效。债权人不服，上诉到最高人民法院。最高人民法院于2006年8月3日判决，驳回上诉，维持原判。
徐晓江，系福建至理律师事务所律师，长期代理神龙公司、厦门福联公司的法律事务。
在这起担保案的一审期间，福联公司法人代表陈克根与诈骗案的被告人之一徐晓江进行了沟通。在上诉期间，陈克根与徐晓江商谈了二审委托代理事宜。厦门福联与徐晓江代表的至理律师事务所以及北京的中洋律师事务所签订了三份委托代理合同。并且由至理律师事务所的林曦律师出庭参加二审。中洋律师事务所系徐晓江在北京长期合作的关系所。
这三份委托代理合同分别是：
1. 2004年9月7日，（此日期经鉴定为倒签）厦门福联与中洋所签订的一审《委托代理合同》，约定如一审判决确定《抵押合同》无效的话，厦门福联应支付中洋所200万元律师费；
2. 2006年6月9日，厦门福联与中洋所签订的二审《委托代理合同》，鉴于上述的一审委托代理合同，所以二审厦门福联无须再向中洋所支付律师费。如果二审败诉的话，中洋所应退回200万律师费。
3. 2006年6月9日，厦门福联与至理所签订二审《委托代理合同》，至理所指派徐晓江、林曦律师作为案件承办人。厦门福联无须向至理所支付二审阶段的前期费用。如果《抵押合同》无效，则厦门福联应支付律师费一万元。
第二起案件由此拉开帷幕。2006年6月20日，中洋所向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求厦门福联立即向中洋所支付拖欠的律师代理费200万元。
林曦、柯丽福分别作为中洋所和厦门福联的代理人参与了诉讼。2006年7月11日，鼓楼区人民法院出具了《民事调解书》，确认厦门福联同意偿还中洋所的律师代理费200万元人民币。
2006年7月19日，中洋所向福州鼓楼区人民法院申请强制执行厦门福联的财产。2008年3月，在厦门福联大厦被拍卖成交后，根据福建省高级人民法院的分配方案，中洋所获得全额受偿的权利。
由此引发了本案——也就是第三起案件，诈骗案。2011年9月28日，福州市鼓楼区人民检察院向鼓楼区人民法院提起公诉，指控被告人徐晓江犯诈骗罪，第二被告人林曦、第三被告人柯丽福犯帮助伪造证据罪。
公诉意见
公诉人指控，徐晓江作为长期代理神龙公司、福联公司法律事务的律师，明知厦门福联已资不抵债并且厦门福联大厦是厦门福联的唯一财产，为了能分得厦门福联的拍卖款，争取优先受偿权，想尽快通过法院生效的法律文书查封厦门福联大厦，参与厦门福联大厦拍卖款的分配，指使林曦与厦门福联签订了一系列的代理合同。
公诉机关指出，在三份委托代理合同中，没有厦门福联法人代表陈克根的签字，只有厦门福联盖章。而一审的委托代理合同系采取倒签的手段，虚构的。
因中洋所获得全额受偿，而处于下一受偿顺序的江西南丰管委会、中国长城资产管理公司仅按64.84%比例受偿，合法权益受到了侵害。
为此，公诉机关认为，徐晓江以非法占有为目的，指使他人进行虚假诉讼，骗取人民币200万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
林曦、柯丽福（当时为福建中文拍卖有限公司拍卖师。该公司以徐晓江母亲的名义注册）帮助徐晓江伪造证据，应当以伪造证据罪追究其刑事责任。
法院判决结果
一审法院认为，福州市鼓楼区检察院指控林曦、柯丽福犯帮助伪造证据罪的罪名成立，但认定徐晓江犯诈骗罪有误。中洋所确实有代理二审诉讼，代理费为200万元，被告人徐晓江为帮助中洋所获取优先受偿权而倒签合同并进行诉讼，其主观上不具有非法占有他人财产的目的，不符合诈骗罪的构成要件，公诉机关指控的罪名应予纠正。
所以判决，徐晓江犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑二年；林曦和柯丽福分别犯伪造证据罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
一审判决后，徐晓江等三人向福州市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为，原公诉机关并未提供充分证据证实2006年代理费诉讼中存在虚假调解。因此，原公诉机关据以指控徐晓江构成诈骗罪的事实不清、证据不足。
根据三上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，法院判决，三人犯帮助伪造证据罪，免于刑事处罚。
律师辩护意见
田文昌律师与杨大民律师给出的辩护意见如下：
1、中洋律师事务所与厦门福联公司之间存在真实的委托代理关系，补签一审委托代理合同不等于虚构了一审委托代理合同。徐晓江是以不出庭的方式为福联公司提供了一审二审的法律服务。
2、鼓楼法院律师费调解案因原告诉请事实客观真实，原被告双方代理人身份合法有效，达成的和解是双方认可的事实。《民事调解书》是合法有效的裁判文书。
3、一审代理合同和律师费诉讼调解案的真实性有盖章的合同和相关书证为证，控辩双方在这两个真实性问题上产生分歧是因为公诉机关在证据认定问题上用言辞证据否定原始书证，违反了适用证据的基本规则。
4、北京中洋律师事务所依法起诉并申请查封厦门福联大厦是通过司法途径实现其真实债权的合法行为，该行为没有侵害江西南丰管委会、中国长城资产管理公司等债权人的合法财产。200万元律师费是律师的劳动报酬，及时获得参与执行分配的资格，不是财物，更不是诈骗罪的犯罪对象。本案没有诈骗罪的被害人。即使被告人徐晓江等福联案在最高人民法院二审判决之后再提起诉讼进行调解并申请查封福联大厦，同样也能取得参与分配的权利，同样可以在江西南丰和长城公司查封之前进行查封。
5、即使公诉机关指控的虚假代理合同和虚假调解案成立，福联执行案中债权人收到影响的也只是执行分配上的先后顺序。“优先受偿权”与“受偿权”不同，“受偿权”代表一种对财物的权利，而“优先受偿权”的“优先”只是一种顺序，分配顺序不是财物。根据刑法规定，使用欺骗方法损害其他债权人债务清偿顺序的不符合诈骗罪的构成要件。庭审已经查明，福联大厦被拍卖成家后的分配方案是福建高级人民法院提出的参与分配方案进行分配的。中洋律师事务所最终取得并非是按照查封顺序先后取得，而是根据“小额债权全额受偿，大额债权按比例受偿”的分配方案取得。
6、即使其他债权人由于分配顺序的原因而无法立即分配到应得的全部财产，但是其剩余的债权并没有消失，在法律上仍然有效，福联公司依然存在、经营，具有偿付能力，债权人仍然能够随时主张并实现其债权，所以福联公司的上述债权人也不是本案的被害人。
7、公诉机关针对被告人的一个目的一个行为，把200万元分成既遂和未遂两个犯罪形态指控没有法律依据。
因为上述原因，辩护律师认为，徐晓江通过诉讼主张权利取得律师费，主观上没有非法占有目的，客观上也没有非法占有他人财产的行为，完全是实现自己的真实债权的合法行为。起诉书对于徐晓江诈骗犯罪的指控不能成立。
律师评析（杨大民律师）：
律师徐晓江被指控诈骗罪一案，案中有案，案外有案，案案连环。涉及到贷款抵押、抵押无效、民事调解、查封执行、优先受偿、风险代理、案件再审、诈骗对象、诉讼与非诉讼等等诸多法律问题和法律焦点。接受委托后，律师需要认真阅卷，细心梳理，将所有问题逐一罗列。再根据起诉书指控的内容结合阅卷后整理的内容，将案件中涉及的问题归纳为如下几个核心问题，并从案卷材料中寻找证据材料加以论证。
第一、徐晓江律师为厦门福联公司提供过法律服务。
厦门福联公司是徐晓江的客户，有过多年的合作。三份《委托代理合同》，其公章经公安鉴定是真实的，约定的内容也是客观存在的，200万律师费亦是福联公司始终都认可的事实。但是辩护人发现，之所以出现与公诉人不同的认识，主要是公诉人将三份委托代理合同割裂开，断章取义。事实上三份委托代理合同约定的是同一项法律服务即福建一审，北京二审的合同抵押无效案，分别由北京中洋律所与福建至理律所共同为厦门福联公司代理完成。于是，在一审时我们从徐晓江本人的审判前供述和厦门福联公司董事长陈克根和员工刘兰芳等人的讯问笔录中寻找关于200万律师费这一约定的内容与三份《委托代理合同》约定的内容相互印证。进一步指出，徐晓江虽然本人没有在案件开庭时亲自出庭，但是其为厦门福联公司提供过法律服务。
第二、中洋律师事务所与厦门福联公司200万律师费的民事调解真实、有效、合法。
中洋律师事务所与厦门福联公司200万律师费诉讼的民事调解案，公诉机关认为是虚假无效的，其理由主要是代表厦门福联公司出庭参与调解的代理人柯丽福是福建中文拍卖有限公司拍卖师。该公司以徐晓江母亲的名义注册。
对此问题，辩护人依法指出无论是代表中洋律所的林曦律师还是代表福联公司的柯丽福，只要其持有合法有效的授权委托书，双方达成的调解协议又经各自的委托人盖章确认，其代理行为就具有法律效力。代理人的职业身份不影响其代理人身份的合法性亦不影响其以代理人身份所达成的由真实的债权债务关系所形成的和解协议的有效性。更何况鼓楼法院调解律师费纠纷案原告诉请事实客观真实，双方代理人身份合法有效，达成的和解是双方认可的事实。该法院作出的（2006）鼓民初字第2061号《民事调解书》是合法有效的裁判文书。
第三、优先受偿权是受偿的先后顺序，并不是诈骗罪的犯罪对象。
福联执行案中债权人受到影响的也只是执行分配上的先后顺序。“优先受偿权”与“受偿权”不同，“受偿权”代表一种对财物的权利，而“优先受偿权”的“优先”只是一种顺序，分配顺序不是财物。根据刑法规定，使用欺骗方法损害其他债权人债务清偿顺序的不符合诈骗罪的构成要件。
庭审已经查明，福联大厦被拍卖成家后的分配方案是福建高级人民法院提出的参与分配方案进行分配的。中洋律师事务所最终取得并非是按照查封顺序先后取得，而是根据福建高院“小额债权全额受偿，大额债权按比例受偿”的分配方案取得的。
第四、即使徐晓江优先受偿，其他债权人的合法债权依然合法有效，仍然能够主张并实现。所以福联公司的上述债权人也不是本案的被害人。也就是说徐晓江被控诈骗一案中没有任何被害人。
经过仔细阅卷和分析计算，辩护人发现即使其他债权人由于分配顺序的原因而无法立即分配到应得的全部财产，但是其剩余的债权并没有消失，在法律上仍然有效，福联公司依然存在、经营，具有偿付能力，债权人仍然能够随时主张并实现其债权，所以福联公司的上述债权人也不是本案的被害人。换一个角度讲，徐晓江被控诈骗罪一案中没有真实的被害人。既然没有被害人，诈骗的指控自然也无法成立。
上述内容是在办理徐晓江被控诈骗罪一案的基本思路和辩护焦点。由于案情复杂，详细的论述意见参见本案一审二审辩护词。
对于本案，辩护人还有三点体会。第一、再复杂的案件都需要辩护律师认真、仔细、反复阅卷，从卷中的证据材料里发现“问题”，再从这些证据材料中寻找证据加以“论证”。第二、“问题”与“论证”必须以起诉书指控的内容为基础，为靶心，为焦点而展开，方能有的放矢，目标明确具有针对性。第三、律师代理民事案件也存在法律风险，涉嫌刑事犯罪，应该引起执业律师的高度重视。在执业中需要处处留心，有意注意，步步依法，才能免遭不测。
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