编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：智豪律师事务所
【广州刑事辩护律师网导读】自首，究其立法本意来说，旨在鼓励行为人主动投案，并如实供述罪行，这正是宽严相济刑事政策的体现。在对自首进行理解时，应从主动性、自愿性两个维度考量。针对纪委的调查，被通知到纪委接受谈话，那就这一行为而言，是否应认定为自首，本文对此予以分析。
【关键词】 自首 纪委调查 自动投案 广州刑事辩护
基本案情
刘某在接到纪委打来的要求其到纪委办公地点的电话后，到达纪委办公室。在此次谈话中，纪委向其询问了违纪情况，刘某主动交代受贿行为。现对此情节是否是自动投案进行依法论理认定。
法律依据
根据刑法第六十七条第一款“犯罪之后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”可知，在一般自首中，自首包含两个环节即自动投案和如实供述。因此，自首的关键和困难也在于对自动投案和如实供述的认定。
关于自首的第一个环节自动投案的认定，1998年最高人民法院发布《关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》，（以下简称“1998《解释》”）其第一条第一、二阐述了对自动投案的解释“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人为被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 ... ...犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的......应当视为自动投案”。在2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“2009《意见》”）中，第一部分关于自首的认定和处理中认为“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在其后的两高有关部门负责人就此《意见》答记者问中提到“明确纪检监察等机关采取调查措施期间的自首认定条件，......没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”在2010年，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“2010《意见》”）对此也做出规定。
刑法法规的理论分析
自首从宽制度，是我国严宽相济刑事政策的具体体现。这一制度对于犯罪分子悔过自新重回社会、瓦解共同犯罪、加快违法犯罪行为的处理就有积极作用，利于减少司法机关的投入，节约司法成本。2010《意见》认为，自首构成中的自动投案在于体现犯罪嫌疑人接受犯罪行为调查的主动性和自愿性。主动性，是指在犯罪分子具有明知自己具有犯罪行为，在具有人身自由的前提下以自主决定的行动选择接受司法机关还未进行或正在进行的调查。犯罪分子对司法机关对其进行调查具有认识，并对此持以积极配合的意志。自愿性，则是犯罪分子对司法机关即将对其进行调查、采取强制措施具有预期但仍然具有接受的意志。在1998《解释》中，其“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的......应当视为自动投案”同时表明，自动投案时犯罪分子已经或者高度盖然性地认识到了自己的行为具有犯罪性质。因此，犯罪分子自动投案的内在要素具有这几个条件：一是对个人存在犯罪行为即“案发”的认识，二是具有人身自由的状态，三是对司法机关对其进行调查等措施持接受的意志。这些要素都为减少司法机关的工作量、节约司法成本提供可能。
在1998《解释》与2009《意见》中，提到自动投案需要“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时”、“犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问”，在对2010《意见》的答记者问对纪律检查部门的调查谈话的意见中也认为需要犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问。因此，没有异议的是如果犯罪分子被办案机关被动地进行了调查谈话则不认为是投案自首。但是，进行了调查谈话应该是指办案机关已经与犯罪分子实现了面对面的谈话，此时犯罪分子已经在办案机关人员的控制之下，人身自由不复存在，丧失了自动投案的主动性，人身是处于办案机关的控制之下、被动接受调查谈话的状态。即使此时具有自愿接受可能到来的强制措施的意志因素，也不具有人身自由的自主决定空间。
同时，根据司法认知，由于纪律监察部门的特殊性质，被纪律监察部门通知到指定地点或被告知进行调查谈话，犯罪分子就非常可能已经认识到了自己行为具有犯罪的性质。因此，我们要严格区分这两种情况下的调查谈话：一是在毫无征兆的情况下，纪律监察办案机关直接找到犯罪分子进行调查谈话；另一个是纪律监察办案机关通过电话或信等，要求其自己到指定地点接受调查谈话。这前者之情况正如上文阐述，犯罪分子已经处于办公机关的控制之下，没有了人身自由决定权，丧失了自动投案的主动性。后者之情况则是，犯罪分子仍然处于人身自由的状态，认识到了案发的可能，对可能的司法行为完全具备主动配合和自愿接受的可能，为节约司法成本提供了可能。
同时，鉴于1998《解释》中“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”、2009《意见》中”犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握”之不成立自动投案的这一条件，认为，被纪律监察机关通知到机关指点地点进行调查谈话，说明办案机关已经对犯罪事实或者犯罪嫌疑人有所发觉，丧失了自动投案的条件。但是解释这个问题不能片面，而应该再次结合在1998《解释》中“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的......应当视为自动投案”进行体系、完整地解释。被通缉的犯罪分子，显然已经被发觉犯罪行为，犯罪分子对个人犯罪行为有认识，但是此时其依然存在自动投案乃至自首的空间。因此，被办案机关发觉犯罪事实，犯罪嫌疑人只要具有对自己犯罪行为的认识、人身自由，则只要加上自愿接受被司法机关控制的调查就可能成立自动投案。自动投案的关键之一在于犯罪分子是否具有人身自由。因为，要控制人身自由，必然需要司法机关出动人力、物力，付出司法成本。
本案系自动投案的认定
刘某被纪委电话通知到纪委办公地进行谈话，在此刻刘某对自己的犯罪事实具有认识因素，人身没有被控制，依然享有人身自由。对是否接受司法机关的调查、强制措施，刘某具有意志上的选择自由，完全可以决定自愿接受或排斥逃避调查而逃跑。另外，及时其逃跑后被通缉，其仍然具有自动投案的空间，何况主动去接受调查？因此，刘某此时存在自动投案所要求的主动性和自愿性空间。
刘某依照电话要求，到纪委指定地点接受调查谈话，节约了司法成本，应该认定为系自动投案。
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