编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：中国律师网
【广州刑事辩护律师网导读】逮捕作为严厉的刑事强制措施，就其适用范围来说，司法机关应着重把握社会危险性这一核心要素。同样，在侦查阶段，律师在提交法律意见时也应对这一核心要素加以突出强调。
【关键词】 逮捕 社会危险性 广州刑事辩护
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逮捕作为一种最严厉的刑事强制措施，其适用条件也有着严格的规定，必须同时符合罪行、刑罚和必要性“三大要件”。而逮捕必要性条件又是整个逮捕制度的核心，控制逮捕适用范围，平衡逮捕措施保障人权和保护诉讼两大价值目标的关键。以往对“社会危险性”难以把握，导致对逮捕的适用具有一定的随意性，也往往成为案件突破的“杀手锏”，“以捕代侦”，“以捕代审”的情况时有出现，有时甚至变成惩罚性手段而不是强制措施，具有宣告定罪的价值，一旦不起诉或不构成犯罪或被宣告无罪，必然涉及国家赔偿等被动后果，刑讯逼供往往在这个阶段出现，破坏了法律的严肃性和司法公信力。
社会危害性是犯罪的本质特征，是刑法对既有的行为做出的否定性评价；而社会危险性不具有危害后果的现实性特征，是一种潜在的可能性。每个犯罪行为都具有社会危害性，但并不一定具有社会危险性。人身危险性也不同于社会危害性。绝不能将社会危害性等同于社会危险性。
社会危险性可以表述为：在刑事诉讼过程中，对犯罪嫌疑人的日常表现、家庭情况、社会关系、教育程度、以及犯罪动机、原因、目的、手段、犯罪后的态度、自首等的综合评价。
《刑事诉讼法》第七十九条对社会危险性做了细化。
对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审不足以防止下列社会危险性的，应当予以逮捕：
1、有可能实施新的犯罪的；
2、有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
3、可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
4、可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
5、企图自杀或者逃跑的。
对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。
被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。
最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》建立犯罪嫌疑人社会危险性的证明制度。对侦查机关提出了更高的要求，也强调了对犯罪嫌疑人合法权利的保护，不再一味地强调打击。这是司法理念的重大转变。要求侦查机关在提请逮捕时移送犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的必要证据，还应当一并移送犯罪嫌疑人具备社会危险性的证据。侦查监督部门在审查批准逮捕时，除了对提请的犯罪事实、证据进行必要的分析外，还应当对分析犯罪嫌疑人是否符合罪刑的严重性和社会危险性条件，加强对社会危险性的把握，根据案件事实和证据进行综合审查判断。通过实行社会危险性证明制度，使审查批捕案件更加规范化、具体化，以提高审查批捕的社会效果、法律效果和增强执法公信力。
可能判处三年以下有期徒刑的轻刑案件将是未来我们辩护人提出“社会危险性”评价的重点。
根据《刑事诉讼法》第八十六条的规定，人民检察院审查批准逮捕，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师意见。辩护律师需要特别关注公安机关提请逮捕及检察院审查批准逮捕的时间节点，第一时间向检察院提出辩护意见，当面沟通，并及时提交书面意见及相应证据材料，供检察院审查时参考。特别注重对犯罪嫌疑人是否偶犯、初犯、过失犯、；犯罪后是否积极退赃、赔偿损失、取得被害人谅解，具有悔罪表现等情况进行举证。同时加强与办案单位尤其是侦查监督部门沟通，提供足够的证据以证明犯罪嫌疑人不具有人身危险性及社会危险性，反向证明提请逮捕的不必要性，以维护犯罪嫌疑人的人权。
作为辩护人应当熟知审查逮捕的全部规定，不予逮捕的六种情形可分为：绝对不捕、存疑不捕、无社会危险性不捕、无逮捕必要性不捕、有期徒刑以下刑罚不捕、未严重违反取保或监视居住措施不捕。司法实践中，无社会危险性不捕、无逮捕必要不捕的辩护空间很大。
如果因为办案期限所限或接受委托太迟，无法达到有效沟通，可以充分利用《刑事诉讼法》第九十三条的规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。
辩护律师还可以根据《刑诉法》九十四条的规定向办案机关提出采取强制措施不当的事实和理由，敦促及时撤销或变更强制措施；不管根据《刑事诉讼法》第九十三条或九十四条，办案机关很难主动审查逮捕的必要性或强制措施的不当，“一捕了之”“一押到底”，谁也不会自找麻烦，更多的还是依靠辩护律师主动提供证明材料，给办案机关一个“台阶”，通常也是依据《刑事诉讼法》第九十五条的规定，申请变更强制措施，皆大欢喜！
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