编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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广州刑事辩护律师网导读】在特殊的文物交易过程中，会涉及文物交易行规与法律的碰撞问题，本文从陈维聪案谈文物交易争议的法律适用问题。
近日，广州市番禺区人民检察院在其网站公布：广东著名节目主持人陈维聪涉嫌诈骗一案已由广州市番禺区公安局移送审查起诉，公安机关审查起诉认为，陈维聪在文物交易过程中诈骗人民币共计2.2亿多元。
该案如此备受瞩目，一是因为陈维聪是广东著名节目主持人，20多年来主持各类电视节目而成为广东家喻户晓的“名嘴”。二是因为该案发生在特殊的文物交易过程中，涉及文物交易行规与法律的碰撞问题。笔者作为本案的辩护人，对公安机关的起诉意见不予认可，在本阶段也不适宜提前披露案情。但笔者欲借此契机，抛砖引玉，谈谈司法实践中文物交易争议的法律适用问题。
一、文物交易及其特殊性
（一）文物交易的相关规定
据《国有可移动文物普查——文物认定标准（试行）》规定，文物可分为古脊椎动物化石和古人类化石、古代文物、近代现代文物。其中，古代文物就是指从旧石器时代至清代的物质遗产，而近代现代文物则是指1911年以来具有重要历史、艺术、科学等价值的实物。
值得注意的是，并非所有文物都能在文物市场交易。根据《文物保护法》等相关法律法规，只有通过依法继承、接受赠与、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买、从公民合法所有的文物相互交换或转让或国家规定的其他合法方式取得的文物，方可交易。除非法律另有规定，非依上述合法途径取得的文物，禁止交易，否则有可能构成倒卖文物罪等罪名。
（二）文物交易的特殊性
文物交易是一个非常特殊的商品交易，其特殊性体现在三个方面：
1、文物的特殊性。文物不是《消费者权益保护法》中规定消费者为满足消费需要而购买的商品，也不是其他可得到官方质量检测机构质量认定的商品。
2、文物交易行规的特殊性。文物交易并不遵循“如假包换”的交易理念，它有着一套约定俗成的行规——“不打假不三包出售赝品不算骗”。如广东省收藏家协会制定的《古玩交易守则》中规定，“交易前，买家或其经纪人应查验欲交易古玩原件，充分了解出售古玩的实际现状。卖家对出售之古玩的真伪及瑕疵不承担保证责任。交易双方，一经成交并货款两讫后，即表明买方已接受该件古玩的一切状况（包括真伪、瑕疵），并须对自己的行为负责，不得要求退货、退款及换货。”人们对于文物交易行为达成这样的共识：文物交易是知识、审美、经验、智慧的较量，卖方无义务告知买方文物真伪，而全凭买方自己的鉴赏能力。
3、文物鉴定的特殊性。非专业人士对文物的鉴赏能力很有限，因此文物交易往往依赖于文物鉴定，但由于文物鉴赏难度极高，鉴定人员资历不一、机构鱼龙混杂，文物鉴定往往又靠不住。即使是官方的鉴定机构，也未敢承诺其鉴定结论百分之百之准确。甚至有专家为赝品“扶正”，如在著名的“金缕玉衣”贷款诈骗案中，五名权威鉴定专家把赝品鉴定为文物，并估价24亿元人民币。
二、文物交易争议的案例调查
我国文物市场呈现出空前的火爆。统计显示，我国目前有近7000万文物收藏玩家，近四年来，全国文物艺术品拍卖总成交额基本稳定在300-380亿元之间，其中还不包括数额更加巨大的私下文物交易。在市场火爆与文物交易特殊性两个因素影响下，文物交易纠纷的法律适用问题往往成为“说不清道不明”的争议高发区。
为了解司法实践中文物交易纠纷法律适用的现状，笔者随机抽取了近年来发生的与文物交易相关的17起民事案件和28起刑事案件进行综合分析，发现该等案件呈现如下特点：
（一）从案由看，在文物交易争议案件中，民事案都是买卖合同纠纷，刑事案件都是涉嫌诈骗类犯罪。
（二）从举证方的证据看，在民事案件中，所有涉案文物都有被鉴定为赝品的报告。在刑事案件中，公安机关都出具了涉案文物为赝品的鉴定结论（不予立案的案件中也有鉴定机构出具涉案文物为赝品的鉴定报告。）
（三）从争议焦点看，在文物交易争议案件中，民事案件的焦点主要有文物的真伪，以及是否具有撤销文物买卖合同的事由；而在刑事案件中，争议焦点主要集中在文物鉴定结果是否准确，以及嫌疑人是否有具有诈骗的主观故意。
（四）从案件处理结果看，在民事案件中，卖方胜诉的有12起，买方胜诉的有4起，买卖双方各有胜负的有1起。在28起刑事案件中，定罪处罚的25起，存疑不起诉的2起，不予立案的1起（由于中国刑事立案难的实际情况，此处不包括报案后不予受理的数据）。
（五）“知假卖假”是重要的裁判理由，在民事案件中，有2起案件法院明确认定卖方“知假卖假”的欺诈事实，因此判决买方胜诉，买卖合同撤销。在被以诈骗罪定罪处罚的案件中，被告人都被证明“知假卖假”；不予立案和不予起诉的案件中，没有足够证据证明行为人明知涉案文物为“赝品”。
三、文物交易争议案件法律适用的实证分析
（一）民事案件卖方胜诉的裁判依据
在上述17起文物交易争议的民事案件中，我们发现了一个普通民众并不太容易接受的现象：即使买方证明所买文物为赝品，依然败诉，不能够撤销买卖合同关系。这似乎与盛传的“假一赔十”截然相悖，究竟为何？通过对这些案件的详细分析便可知其中隐情：
1.未做保真承诺，法院援引文物交易的行规。如在于某与丁某买卖合同纠纷（辽宁省沈阳市中院（2014）沈中民三终字第00173号民事判决书）中，法院认为根据收藏界的行规，对物品的真伪，出卖人并不保真，对文物的识别，均是凭借自己的眼力，属于行业的交易惯例，买方也并未举证证明卖方曾作过保真的承诺，结合收藏界的行规惯例，不宜解除双方该买卖协议。
2.走拍卖程序，法院援引拍卖免责条款。如在苏某与某拍卖公司等买卖合同纠纷（北京市高院（2009）高民终字第3093号民事判决）中，法院认为，在不能证明拍卖公司及拍品原所有权人事先应知晓争议拍品系伪作的情况下，拍卖公司已就争议拍品的真伪瑕疵向苏某作出应当其知晓的免责声明，并通过拍卖展示程序有效保障了苏某能够在竞拍前充分了解争议拍品的现实状况。该免责声明有效。
3.买方为专业人士，法院要求买方及时验货。如在黄某与陆某买卖合同纠纷案（（2012）沪二中民一（民）再终字第13号民事判决）中，法院认为，陆某作为经营文物买卖的专业人士，应当具备辨识古董品质的基本能力，如果标的物与约定不符，则应在交付时提出异议，即使当场无法作出判断，亦应在交付后的合理期间内提出异议。陆某某在接受涉案文物后一直未对该文物品质提出任何异议，亦未要求解除合同，表明其出于真实意思表示缔结买卖合同并接受争议文物。因此，不宜解除该买卖协议。
4.根据生活常理，法院推定并非文物交易。如在欧某与何某买卖合同纠纷案（广东省深圳市中院（2014）深中法涉外终字第25号判决书）中，法院从买方所购买的瓷器、字画的种类、数量、价格对比来看，发现每件物品的价格从几千元至一万元不等，且同品种的物品数量较多，属于批量购买，因此推定心智正常的人根据一般的常识和生活经验都可判断出，以上述价格根本不可能购买到古董真品，因此对于撤销合同的诉讼请求不予支持。
（二）民事案件买方胜诉的裁决依据
我们发现，涉及文物交易纠纷的案件买方胜诉的情况相对较少，举证难、文物交易的特性等都使买方很难实现“退货退钱”的目的。根据案例分析，判定买方胜诉的理由主要有以下几点：
1.卖方明知为赝品，买方对此能够举证。只要买方有证据（对话录音等）证明卖方隐瞒文物的真实状况，法院就倾向于认定为存在欺诈的可撤销事由。如在赵某与某珠宝公司的买卖合同纠纷（如安徽省合肥市中院（2014）合民二终字第00280号民事判决）。
2.文物交易时双方均不知为仿品，而卖方称为真品。在陆某与胡某的买卖合同纠纷中（南京市白下区法院（2011）白民初字第2694号民事判决书），其中一项文物，双方在交易时均不知为仿品，而卖方声称为真品。后经过专业鉴定分析才认定是仿品，法院因此认为重大误解源自原告的介绍，撤销可合同。
3.卖方称所售之文物为真品，却举证不能。对于部分交易（如玉石），如果卖方称为真品，却不能提出相关证据予以证明，而买方提出证据证明为赝品，主张退货，法院倾向于判定卖方“退款退货”（如河南省郑州市中院（2010）郑民四终字第57号判决书民事判决书）。
4.卖方不能举证存在买卖关系，买方举证代管关系。如果卖方无确切证据证明双方就该文物交易达成过正式买卖合同，而对方却举证证明存在的是代为保管关系，所谓卖方自然败诉（如浙江省丽水市莲都区法院（2003）莲民初字第1326号判决书）。
（三）认定诈骗罪的定罪依据
在涉及诈骗的文物交易案件中，需要证明被告人有诈骗的主观故意，而认定主观故意的难度就在于：证明行为人明知涉案文物为假仍谎称为真。司法实践中一般如何认定，我们从上述25起被认定为诈骗罪的文物交易争议案件中归纳了一些认定方法。
1.如何推定行为人明知所售文物为赝品？法官在审判中所用的方法主要是调查通过文物来源判断，具体包括两个方面：证成与证伪。第一，证成行为人所售文物的赝品来源。如证实行为人所出售文物是从他人处购买的仿品，且取得该来源的证人证言，证实行为人在购买时就已经知晓为赝品。第二，证伪行为人所称文物的来源。行为人在交易中往往会告知被害人其所售文物的来源，或称祖传而来、盗墓而来、掘地挖土而来等等，如果有证据证明该等来源纯属虚构，那么法官就会倾向推定行为人对所售文物为赝品的事实存在明知的认识的（如山东省淄博市中院（2013）淄刑二终字第46号刑事判决）。
2.如何认定行为人虚构事实？在涉嫌诈骗的文物交易案件中，法院认定行为人实施“虚构事实，隐瞒真相”的客观行为时，主要考虑以下三点：
第一，是否虚构文物来源。上述25起被定罪的刑事案件中，绝大部分存在虚构文物出处的情节。文物来源是文物真实性的外在包装，一般民众包括很多业余文物收藏家，文物鉴赏能力有限，行为人通过对文物来源情节的丰富描述，更能使被害人深信确为文物。可以说，虚构文物出处是导致众多被害人遭遇诈骗的常见原因。
第二，是否存在犯罪预谋。若行为人在交易前进行了一系列预备行为，则易认定为“虚构事实”，如扮演不同角色，设置圈套，售卖赝品的。
第三，是否编造虚假个人信息。在上述25起案件中，行为人编造虚假姓名、冒充文物商人、鉴定专家或者冒充买家等虚假信息的有8起，编造虚假信息符合诈骗罪的“虚构事实，隐瞒真相”。
（四）不予立案或存疑不起诉的理由
在上述调查的案件中，不予立案决定或不起诉的理由主要有以下几点：
1.无法证明赝品系出卖人所售。在丰某涉嫌诈骗一案中，虽然徐某称其所购买的文物经鉴定为仿品，但丰某否认徐某提供经鉴定的文物就是其出售的文物，而现有证据又不足以证明徐某所称的赝品就是其从丰某处购买。最终公安机关作出不予立案的决定。
2.无法证明行为人明知所售文物为赝品。在陈某涉嫌诈骗罪一案中，检察机关两次退回补充侦查，要求公安机关补充陈某本人购买该文物的情况以及涉嫌诈骗的主观故意。但最后仍无确实充分证据证明陈某具有“知假卖假”的故意，该案作存疑不起诉处理。另外一起案件作出存疑不起诉的理由也相似。鉴定专家毛某和杨某将一个来历不明的瓷钵鉴定为宋代珍贵文物，毛某以80万自购，后经杨某撮合以387万卖给第三方，经鉴定为赝品，毛某被涉嫌诈骗罪立案侦查。存疑不起诉的主要原因是，虽然毛某为该领域的著名鉴定专家，但没有证据证明毛某明知该文物为赝品。
四、总结
通过对上述45个案例的分析，可知在司法实践中，文物交易争议的民事处置和刑事处置存在极大的差异：在民事处置中，在不存在卖方承诺保真、隐瞒事实的情况下，法院更倾向于维护文物交易的行业规则、遵守一般商业交易验货惯例、考虑交易主体的文物鉴赏能力等来做出裁决。而在刑事处置中，司法机关则围绕两个前提性问题来认定是否涉嫌诈骗：通过查明文物来源以判定行为人是否明知所售文物为赝品；通过查明是否虚构文物来源、是否存在犯罪预谋、是否编造虚假个人信息等来认定行为人是否存在诱使被害人确信为文物的情节。
综上所述，如果没有充分的证据证成文物的赝品来源，或者证伪行为人所称的文物来源，并证明行为人捏造事实使被害人相信其所售卖赝品确为文物，而仅仅是交易双方在文物年代、价格、证书、交易的细节等问题存在诸多争议，那么充其量只是一起因文物交易引起的经济纠纷，远远不足以认定为诈骗罪，这文物交易争议中区分民事纠纷和刑事犯罪的具体分界点。
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