编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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来源：牛律师刑辩资讯
【广州刑事辩护律师网导读】在企业的发展过程中，因资金链的短缺，企业面临发展的困境，为走出这一困境，大量企业进行融资以解燃眉之急。但在后续经营过程中，所面临的经营风险难能预料，一旦经营失败，所融资的款项归还不上，就有可能涉及刑事风险。在经办此类案件时，要全面分析案情，从主观、客观两个方面综合考察行为人是合法融资亦或诈骗。律师要充分运用自己的智慧、办案经验，在法律规定的范围内据理力争。本起案例就是律师充分运用智慧、利用诉辩交易从而取得成功的典型案例，值得大家予以学习。
【关键词】 融资 诈骗 诉辩交易 广州刑事辩护
案情追踪
聚焦：非法诈骗还是合法融资？
2011年2月22日，湖北某州市XXX公安分局提起公诉，指控广东某市C电器厂法人代表张某涉嫌诈骗。与之相反，张某的家人则坚持认为张某应属合法融资不善，是因工厂倒闭才导致债务难还，实属一般经济纠纷。
那么，张某究竟是蓄意非法诈骗，还是合法融资不善？
事件原委
2008年7月，湖北某公司A着手准备4500吨/年的多晶硅项目建设，因资金缺口大，该公司在中国产权交易网发布项目融资信息。香港某公司B获得信息后与A公司取得联系，并与A公司达成协议：B公司为A公司代做所谓项目融资“商业计划书”，A公司支付15万元（总费用30万，事后再给15万）给B公司。9月25日经B公司曾某介绍，A公司毛总和孔总在深圳与“融资人”洪某某洽谈了融资事宜。随后，A公司邀洪某某到某州实地考察，洪某某谎称可以为A公司融资16亿。
11月份，洪某某找到某市C电器厂老板张某，让其帮忙给A公司融资5000万，并表示可以让A公司支付一笔费用（操作费100万）给C电器厂，C电器厂老板张某经综合考虑后同意合作。原因在于：在此之前，张某经营的C电器厂为应对金融危机，拟更新生产流水线，压缩成本，改进效益，已与香港D集团达成融资8000万美元的协议，并且款项将在双方协议签署后一个月内支付。碰巧的是：台湾人洪某某经朋友介绍知悉了C电器厂的融资信息，而湖北A公司恰好也需要资金发展新型项目……于是，经洪某某牵线搭桥，2008年12月2日，A公司与张某C电器厂达成合作意向：张某向A公司投资5000万元，获利分红。为支持C电器厂进行融资工作和正常费用开支，A公司遂向C电器厂支付100万元操作费用。C电器厂亦同意以“向A公司借款100万，于一个月后归还110万的借款协议”的名义处理该款项。不料，2008年经济危机全面爆发，广东沿海企业批量性资金链断裂，融资源头香港D集团突然撕毁协议，从而直接导致C电器厂无法履行对A公司承诺，纠纷由此上演……
2011年1月5日，湖北某州市XXX公安分局认为，经A公司多次催讨，张某仍未归还所欠A公司的借款，其行为涉嫌诈骗。张某遂被批准逮捕羁押于某州市第一看守所。同年2月，张某被以涉嫌诈骗罪的罪名起诉。与之相反，张某的家人仍坚持认为张某没有虚构事实、没有隐瞒真相，没有以非法占有他人财物为目的，并且C电器厂始终愿意归还A公司借款，并且C电器厂在破产清算财产期间主动致律师函A公司，通知其参与清算程序，恰恰是无辜受害者
双方控辩
指控
某州市XXX公安分局一方面认为张某所经营C电器厂2008年11月已负债经营，经常拖欠工人工资，濒临倒闭不具备融资5000万的实力；另一方面，依据A公司所述受害情况，认为张某故意夸大其词，与洪某某沆瀣一气，将所骗的100万元分赃，35万给洪某某，65万据为己有，没有积极为A公司融资，亦没有及时归还A公司欠款，因此断定张某涉嫌诈骗。
抗辩
张某认为他本人及A公司均是受害者：2008年C电器厂需融资发展节能灯项目，通过中介认识了香港D集团董事张某红，9月双方签订协议，D集团承诺协议后30天有8000万美金到C电器厂账户。恰巧此时洪某某联系到C电器厂要求其为A公司融资5000万，并表示A公司可提前为此支付一笔操作费。C电器厂张某考虑到不日将有8000万到账，便同意洪某某牵线，愿意为A公司融资5000万。双方协议30天内倘若融资款不到账，C电器厂张某归还110万给A公司。后因与D集团融资8000万的业务失败，加之2009年7月，C电器厂停止生产，导致C电器厂张某后期无力归还A公司欠款。A公司遂报案至公安局。
对于公安机关的控诉理由，张某认为：其一，C电器厂从1992年发展到2009年，是一步步发展壮大起来的，因2008年金融危机导致厂内资金短缺是事实，但是C电器厂当时并未拖欠工人工资，而且资产和负债基本持平。况且，2008年9月C电器厂法人张某委托某评估公司对自居别墅进行了价值评估，评估价为1073万元，准备套现为厂渡过难关。加之有D集团承诺的8000万支持，当时可以融资5000万。其二，自己与诈骗犯完全南辕北辙。自己是通过合法途径用本人和企业的真实身份办理了借款手续，自己有权分配100万借来的资金，不能说这是赃款！况且当时签了借据，就说明有借有还。难以还清A公司欠款，确实是因自己融资决策不慎所致，但绝对不是故意为之。其三，本案真正的诈骗犯是中介人洪某某等人。
感动：夫妻本是同林鸟，大难临头勇赴救！
人们常说夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞。作为律师，更是见过太多妻离子散，亲情背叛。但是本案被告人张某的妻子红却是“大难临头勇赴救”，用其顽强的意志和不服输的精神书写了让人荡气回肠的感动，让律师们为之动容！！
不慌不乱，镇定从容！
张某的妻子红在灾难临门之时，没有自乱阵脚，而是乐观豁达，成为张某的精神支柱。她在5月寄给张某的信中说“人生旅途有顺景、逆景，悲欢离合，酸甜苦辣和生老病死。只要自己做的事问心无愧就行了，至于命运如何，我们骑驴看场本，走着瞧！”“死不足惧，就是到天涯海角，我也要把冤屈洗清，人可以一无所有，但不能子孙后代跟着受辱。”在6月寄给其夫的信中又说“我什么都不怕，最怕家人的身体出问题。我什么都不担心，最担心的是您不注意保重自己。不管怎样，我们要相信头上有青天！！”
不悲不叹，积极营救！
红在张某被抓之后，没有自艾自怜，而是积极营救，配合律师积极寻找人证、物证等，并学习诈骗与经济纠纷等法律知识与其夫探讨，实属难能可贵，堪称当事人的楷模！！红对其夫说“要明白自己案件的性质，走出不安的心魔。为此，我要就诈骗罪与经济纠纷的区别与你一起探讨……” ，所谓“假的真不了，真的假不了！”正是因为积极了解案情，并最大限度提供真凭实据、积极地配合律师的工作，才使其夫幸免于难，这值得所有当事人学习。
辩护亮点
刘平凡律师、程先华律师担任张某的辩护人，自接本案起就没放松过，前前后后往返某州、武汉、深圳十数次，所经历的种种自不待言，至今想来仍心有余悸。一方面，是当事人殷切期望的目光和陈妻饱含泪水的深情，让人难以抗拒、无理由辜负、只能一心一意，全力赴救；另一方面，是办案地某州的种种挫折惊险乃至收到“白刀子进红刀子出”的无情恫吓，让常人心生畏惧和退缩。
百姓头上有青天，律师手里有柄正义剑，关键时刻要敢干、会干、快干，挥剑斩天下荆棘，仗义为百姓执言！刘凡律师、程先华律师就是敢“冒天下之大不韪”，舍凶险挫折于不顾，一心只想做为张老板洗清不白之冤的剑客！
考验：律师敢否“冒天天下之大不韪”？！
众人皆知中国社会向来是官大于民，敢质疑公权力的权威？在平头百姓那里自是想也不敢想的事。但是，作为律师，作为法治社会的建设者，当公权力侵犯了私权利的合法权益，是惧怕公权力的打压还是舍身护法？际唐律师事务所的代理律师们毫不犹豫的选择了后者，因为他们坚信法律至上和正义光辉。在法律面前站不住脚的，毫无疑问地要被历史所抛弃。
高手过招之一:质疑：某州并无案件管辖权 ！
湖北某州市既不是犯罪地，也不是犯罪嫌疑人居住地，对本案没有管辖权。他们尖锐的指出，根据法律规定，刑事案件由犯罪地公安机关管辖。本案100万元借款是确定管辖权的关键，无论是从犯意的产生地、犯罪行为的实施地，还是犯罪结果的发生地来看，案件均在广东省而不是湖北省，具体办案机关要么是广州市，要么是某市，不可能是某州市。也就是说，如果本案以刑事案件立案侦查，依法首先应由广东省的公安机关管辖。
此外，因张某及其经营企业住所地均在广东省某市，根据法律“如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖”之规定，本案由某市管辖更为适宜，更易于查清犯罪事实。
因此代理律师强烈呼吁，检察院作为国家法律监督机关，如发现公安机关违法办案，在审查起诉阶段应该将案卷退回侦查机关并建议公安机关移送有管辖权的公安机关。
高手过招之二：抉择：律师敢否戳穿公权力的不端！
面对公权力的僭越，律师是否具备大无畏的魄力，戳穿其弊端？刘平凡律师、程先华律师出具的律师意见书给予了掷地有声的回答：
首先，高度怀疑曾某（B公司）、洪某某、张某红（D集团）三方共同设诈骗圈套陷害C电器厂和A公司。事实上，C电器厂与A公司均是受害者，而公安机关紧抓张某一人，此举有办人情案之嫌！依据如下：（1）在A公司尚不知晓C电器厂之前，就早已认识所谓融资的中介方亦是本案诈骗与否的关键人物曾某和洪某某；另一方面，仅仅是曾某介绍，A公司即相信了洪某某并邀其2人共同赴某州实地考察。试想：投资如此巨大的多晶硅项目，A公司未充分调查即相信了来自香港和台湾的两位异地陌生人士，A公司之行为怎是坦率一词可以解释的！更何况：在双方赴广州签约时，为何近在咫尺，A公司却不去实地考察C电器厂呢？换句话说：A公司毛总和孔总如此信任这二人融资能力的依据在哪里？从时间发展顺序而言，显然曾某、洪某某早就相识，甚至于数年前可能就已联络好如何具体安插圈套“操作”陷害市场经济中的融资主体。审视A公司融资过程，不能否认该公司确实是受害者，但在未查清融资过程关键人物曾某和洪某某所谓何许高人的基础上，是不能仅仅截取本案另一受害者C电器厂及张某的所作所为片面认定其涉嫌诈骗罪的。（2）曾某、洪某某、张某红共同设圈套陷害A公司和C电器厂，张某为受害者之一。（3）据了解，在与A公司签约的2008年12月2日，C电器厂的资产总额远大于负债总额，完全有能力偿还A公司一百万借款。本案律师认为，仅仅因为决策不谨慎就以刑事案件恫吓张某，是法治的一大悲哀！更是“人情与关系”左右公权力的一大写照！
其次，本案属正常经济纠纷，公安机关滥用职权插手干预严重扰乱市场经济秩序。有以下事实为证：（1）C电器厂陷入严重经济困境时期，在面临D集团严重违约和工人工资及供应商货款拖欠未付的窘境下，仍然于2009年3月9日归还A公司15万元借款，展示了最大的诚意。（2）C电器厂财产被查封的困境时期，律师及时发《告知函》，请A公司及时通过诉讼途径主张权益，但所有债权人中唯有A公司未提起权益保障诉讼！如若张某企图诈骗，则在工厂已关闭的情况下，理应逃之夭夭才对，怎会发函自投罗网？（3）在等额支票作保的基础上，A公司实际出借100万元却要求C电器厂1月内还款110万元，C电器厂诈骗是假，A公司明目张胆违法放高利贷是真！
再次，有关部门将经济纠纷视为刑事案件的地方保护主义行为，不但十分浪费公权力资源，而且必将严重干预本地投资，影响社会发展大局。原因如下：（1）凡属债务合同纠纷，公安机关绝对不得介入；（2）坚决杜绝强行抓捕收审经济纠纷当事人作人质，逼债索款，彻底纠正退款放人的非法做法；（3）必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，严格依法办事。
案件结局
博弈：公权力的合理退让与私权力的合法维护
经律师一番辛苦奔走并递交律师意见书，湖北某州市曾都区人民法院认为本案确实事实不清，建议曾都区人民检察院撤回起诉。经曾都区委政法委协调决定，由检察机关向法院提出撤诉意见书，2011年10月19日法院将这起案件予以撤诉，案件退回检察院，最终由检察院退回给湖北某州市XXX公安分局，由公安分局变更强制措施，对张某取保候审。
理论探讨
刑事律师刘平凡和程先华运用“辩诉交易”使张某巨额诈骗案检察院撤回起诉！
辩诉交易（PleABArgAining）是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩，进而双方达成均可接受的协议。通俗的说，辩诉交易就是在检察官与被告人之间进行的一种“认罪讨价还价”行为。通过这样一种制度，检察官、法官可以用最少的司法资源处理更多的刑事案件提高办案效率同时罪犯也得到了较之原罪行减轻了一定程度的刑事制裁，从而对双方都有利，形成一种双赢的局面。
2002年，黑龙江省牡丹江市检察院与法院配合搞了我国的第一次辩诉交易。这起首次辩诉交易案的被告人叫孟广虎，孟广虎与两个哥们将被害人王义新打成重伤，案发后其他人都逃跑了，只有孟广虎一个人归案。孟广虎承认打架，但绝不承认他把王义新打成重伤，这使得整个案件的处理陷入了僵局。由于另两个犯罪嫌疑人在逃，本案又无其他有力的证据，当时法院就与检察院协商，要么检察院撤诉，要么法院就作无罪判决。这时候他们法院的院长恰好去了美国，看到了美国的辩诉交易，于是就与检察长商量，我们也搞一次辩诉交易行不行，检察长说行啊，现在全国各地不是都在搞司法改革吗？我们也可以搞啊。找到律师，律师说他决定不了；找到孟广虎，孟广虎说只要是不判我刑，我就同意。最后孟广虎认罪，并赔偿被害人4万元的经济损失，法院以故意伤害罪判处其缓刑。对于这样的处理结果，被害人王义新非常满意，本来他认为这个案件他不可能得到赔偿了，现在不但判了孟广虎有罪，还给了他4万元赔偿，后来被害人干脆提出来，你们不用审他了，把他释放得了；被告人孟广虎也满意，花了4万元钱，判了缓刑了；检察院本来认为这个案件可能要判无罪了，现在判决有罪，而且被告人也不上诉，所以检察院也非常高兴；法院就更满意，25分钟案件就审完了，也没有上诉、抗诉，控方、辩方、被害人都满意，社会效果良好。应当说，这样背离法律的改革，我们在批评它的同时，也必须对其积极的因素予以鼓励，这是一种发展趋势。特别是2002年两高一部关于被告人认罪案件程序的司法解释的出台，暗含了我们将来可以规定这项制度，我们可以不直接叫辩诉交易，可以叫协商，这样也就避免了有人提出的正义无价何以交易的责问。
刑事律师刘平凡和程先华在办理湖北某州张某巨额诈骗案过程中，某州某区检察院和法院的做法与黑龙江省牡丹江市检察院和法院处理孟广虎故意伤害案的做法有许多相似。但某州某区检察院和法院的做法不是“法院的院长看了美国的辩诉交易，于是就与检察长商量搞一次辩诉交易”，而是刑事律师刘平凡和刑事律师程先华凭借律师的专业水平和个人人格魅力，冒着生命危险挑战权势，巧用媒体和微博的力量换来的！“拼命三郎”和“律界才女”传奇的组合，在新刑诉法修改生效前再创中国第二次辩诉交易奇迹！
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