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【首家上市公司退市】由*ST博元退市看“违规披露、不披露重要信息罪”

来源:广州刑事辩护网   作者:金鑫  时间:2016-03-24

编辑:金鑫 北京市盈科(广州)律师事务所 刑事部副主任

广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com

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广州刑事辩护律师网导读】日前,上交所发布公告,终止珠海市博元投资股份有限公司股票上市,*ST博元亦成为A股首家因重大信息披露违法被强制退市的上市公司。针对*ST博元重大信息披露违法涉嫌违规披露、不披露重要信息罪,本文对此予以探讨,以期各位方家指正。

关键词*ST博元  强制退市  违规披露、不披露重要信息罪  广州刑事辩护


一、案情导入

 

据媒体报道,2016年3月21日上交所发布公告,经上市委员会审核,决定终止珠海市博元投资股份有限公司股票上市。*ST博元亦成为A股首家因重大信息披露违法被强制退市的上市公司。此前,根据上市委员会的审核意见,决定自2015年5月28日起暂停博元投资股票上市,而博元投资亦涉嫌违规披露、不披露重要信息罪和伪造、变造金融票证罪被证监会移送公安机关立案调查。

*ST博元此前被调查的主要原因是因为触及重大信息披露违法,公司为掩盖股改业绩承诺资金未真实履行到位的事实,伪造银行承兑汇票。证监会新闻发言人邓舸指出,从行政调查的情况来看,无论是目的、手段、金额还是后果,*ST博元的违法行为都是十分严重的。

 

二、*ST博元退市事件触及的违规披露、不披露重要信息罪探析

 

违规披露、不披露重要信息这一问题广泛存在于各国的证券市场,其依然是困扰证券市场治理的难题,即便是在被认为证券市场发展最为完善、信息披露最为完善的美国,也相继曝出大公司财务丑闻事件。我国证券市场虽起步晚,但近些年来发展迅速,然则在快速发展的背后,隐藏了诸多问题,如证券监管滞后、证券违法犯罪问题突出,而这其中较为典型的是上市公司违规披露、不披露重要信息问题。部分上市公司虚报利润,做假账,与会计师事务所串通违规披露、不披露重要信息已成为证券市场上半公开的秘密。证券市场信息披露制度已遭受投资者的普遍质疑,违规披露、不披露重要信息严重侵害了投资者的利益,同时亦影响证券市场资源配置功能的发挥。然目前对证券市场违规披露、不披露重要信息行为进行刑事责任追究存在诸多障碍,是造成该类行为发案率低的重要因素之一。


1.      本罪的概念及特征

 

1)本罪的概念

违规披露、不披露重要信息罪,是指依法负有信息披露义务的公司、企业,向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的行为

违规披露、不披露重要信息罪是《刑法》原第一百六十一条“提供虚假财会报告罪”经《刑法修正案(六)》修改而来的,与原罪名相比较,本罪增添了如下内容:a. 主体方面增加了企业,扩大了主体适用范围;b.增加了“依法负有信息披露义务”这一定语;c. 增加了“或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”这一规定,扩大了信息披露的范围;d. 增加了“有其他严重情节的行为”,使得严重损害股东或者其他人利益不再是构成本罪的必要条件,而只是严重情节的一种外在表现形式。

 

2)本罪的特征

a. 本罪为情节犯。由于《刑法修正案(六)》将原刑法第161条的“严重损害股东或者其他人利益”的结果构成要件作为严重情节中的一种,从而使得该罪是典型的情节犯。

b. 本罪往往与其他罪名间存在关联。行为人在实施本罪时,往往串通其他主体实施共同犯罪,而这些犯罪行为往往不局限于违规披露、不披露重要信息,还涉及其他犯罪,如内幕交易、伪造、变造金融票证等犯罪行为,故而使得该罪在共同犯罪及罪数形态方面呈现一定的复杂性。

C.本罪职业化、技术化特征较强。实施本罪的行为主体多为熟悉证券市场运行的上市公司董事、监事、高级管理人员及相关的会计人员,专业化程度高,且犯罪手段隐蔽,不易为外人所知,这也是目前该类犯罪发案率低的主要原因之一。

 

2.本罪的主体规定及刑罚后果辨析

 

1)主体规定是否合理

我国刑法规定违规披露、不披露重要信息罪的主体为依法负有信息披露义务的公司、企业,学界一般认为本罪为纯正的单位犯罪,自然人不能构成本罪。但我们不得不去反思,此种立法是否合理?是否符合单位犯罪的基本理论?

一般认为,单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员实施,且刑法有明文规定的犯罪。也即是说,单位犯罪的实质特征在于犯罪行为是在单位意志支配下为单位利益所实施的。在理解单位意志时,不易把握也难以收集证据,但可以从客观外在行为予以推导,一般可从如下三个方面予以推断:a. 以单位的名义;b. 单位意思机关决策;c. 利益归属单位。

于单位意志而言,具体到本罪中,在司法实务中应注意如下问题:(1)作为负有信息披露义务的上市公司而言,其具有独立的法人人格,能以自己的名义参与民事活动或法律允许的其他活动。上市公司的财产、责任承担独立于股东,这种独立性使得上市公司的意志不能简单地混同于全体股东的意志。(2)上市公司意志的表达通常需要其意思机关或代理人进行,基于我国证券市场上市公司治理的通病,在实践中普遍存在如下两种情况:一、上市公司中大股东一家独大,控制了上市公司,决策行为实际上反映的是大股东、控股股东的利益;二、在股权高度分散、无控股股东的上市公司中,上市公司的经营决策往往为高级管理人员控制,其实际上反映的是高级管理人员的利益。在理解单位意志时,应关注决策背后的动机,而不能仅停留于表面的名义。

从利益的归属来看,在很多情况下,促使直接负责的主管人员实施违规披露、不披露重要信息的动机在于自身的潜在利益,虽以单位的名义实施,实际谋取的却是个人利益,那在此种情况下,应刺破面纱,对自然人予以处罚。

故而,虽然本罪满足刑法分则规定的单位犯罪,但是从单位的意志、利益的归属层面都存在明显的自然人犯罪倾向。直接负责的主管人员主观上既有可能为了单位利益,也有可能为了个人利益,或者同时具有上述两种心态。笔者认为从本罪的主体规定来看不应局限于单位,自然人亦构成本罪的犯罪主体。再进一步讲,笔者认为可借鉴国外对实施此类行为主体的相关规定,对本罪的主体规定为“证券市场中的信息披露人”,如此一来,既突出了该罪的主体为负有信息披露义务的人,将不负有该义务的主体排除在外,同时又可涵盖已有的或将来可能出现的披露义务人,既涵盖了单位主体又包括了自然人主体

 

2)刑罚后果存在的缺陷

本罪采取单罚制,这实际上是单位犯罪处罚的例外情形。从理论上来讲,按学者的解释说,之所以对本罪采取单罚制,是因为考虑到单位实施本罪通常会损害股东或者其他人的利益,由于单位权益的最终受益者是股东,故而若再对单位判处罚金,则必然加重单位的负担,造成对股东权益的二次损害。于笔者来看,笔者并不赞同上述意见,理由如下;

a 若单位是实施本罪的最终获益者,尤其是控股股东获益时,通过处罚直接负责的主管人员,而对控股公司不予以处罚,很可能在客观上会使得单位通过牺牲个别成员来达到保全单位利益的不法目的;

b 单位实施了违规披露、不披露重要信息的行为,客观上严重损害了股东或社会公众的利益,其又有何种缘由不对此承担责任呢?根据责任主义的要求,因负有信息披露义务的主体尤其是针对上市公司而言,其具有独立的法人人格,能独立承担责任,故而单位对此承担责任具有内在合理性;

c 从刑法分则的规定来看,普遍对单位犯罪采取双罚制,在一些罪名中同样有可能损害股东权益,但立法对此并未采取单罚制,如欺诈发行股票、债券罪。本罪采取例外情形,笔者对此甚有疑惑。

于笔者来看,笔者主张本罪采取双罚制。本罪的立法意图可能是为了避免股东遭受二次损害,但这种本末倒置的做法不可取,这就使得真正的犯罪主体实施犯罪行为而不会受到刑事处罚,形成罪罚不相适应的局面。人为地将犯罪主体与承担责任主体割裂开来,违反责任主义的原则。

 

3.本罪的客观方面探微

本罪的客观方面为向股东或社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的行为。笔者不求面面俱到,只谈其中几点,具体而言:

 

1)信息披露的对象

从该罪的规定来看,该罪信息披露的对象为股东或社会公众,在进行理解时,应着重把握以下几点

a向公司、企业的经营管理层等内部机构提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告,因尚未为社会公众或股东知悉,尚未对外进行披露,此时该行为尚不构成犯罪;

b单独将虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告用于从事其他行为,如逃税、骗取贷款等,一般来讲,该行为不易为社会公众所获悉,虽不构成本罪,但可能涉及其他犯罪;

c 向股东或社会公众以外的人违规披露、不披露重要信息,是否构成犯罪的问题,此时应综合考察行为人是否具有履行信息披露的义务,是否与信息披露存在一定的关联,是否涉及信息披露的公信力等问题。

 

2)何为“重要事实”

于笔者来看,所谓的重要事实是以《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》为依据的,具体包括:公司的经营状况;董事、监事、高级管理人员的组成及其持股情况;已发行的股票、债权情况;公司的实际控股股东;公司的持股情况以及证监会规定的其他事项等。在认定重要事实时,要结合该事实对公司、企业的影响程度,若某一事项足以影响公司、企业的运作,则该事项应认定为重要事实。重要事实的认定,应结合具体案情加以综合分析。

 

3)依法应当披露的其他重要信息

依法应当披露的其他重要信息,是指除信息披露人的定期报告披露外,还应包括可能会对证券市场交易价格产生重大影响,投资者尚未得以知晓的其他重要事件。对此,《证券法》第六十七规定下列情况为前款所称重大事件:(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;(三)公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动;(八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化;(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;(十一)公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施;(十二)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。此外,《上市公司信息披露管理办法》第三十条补充了除《证券法》第六十七条规定之外的其他应当披露的重大事件。可以说,这些重大事件的规定为本罪在认定其他应当披露的重要信息方面提供了重要参考。

 

4)何为“不按规定披露”

不按规定进行披露,包括不披露、披露不真实、不全面、不及时以及披露程序不妥当。

信息披露的第一要求就是要真实,不能弄虚作假。所谓的真实性,即信息在客观上应如实反映,不能作假,而准确性则要求信息在披露时应表达完整、不能含糊其辞。同样信息披露的形式也很重要,其披露的形式是否符合法定的要求,以何种形式披露,在哪里披露,这都须按照相关法律规定进行。对此可结合最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条规定:证券市场虚假陈述,是指信息义务披露人违反证券法律规定,在证券发行或交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。上述法条中所列举的几种客观行为可看做是不按规定进行披露的主要表现形式。

 

5)其他严重情节如何认定

根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》,其他严重情节具体包括:1. 造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;2. 虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;3. 虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;4. 未按规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;5. 致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;6. 致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;7. 在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;8. 多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;9. 其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的。

 

4.结合*ST博元退市事件谈该罪的适用

从新闻媒体的报道来看,2011429日公告的控股股东华信泰已经履行及代付的股改业绩承诺资金3.8亿元并未真实履行到位。为掩盖这一事实,公司在2011年至2014年间,多次披露财务信息严重虚假的定期报告,虚增财产、收入、利润等财务信息。鉴于本案所掌握的案情有限,结合媒体的报道,于笔者看来:首先、博元投资公司作为证券市场的“老八股”,按照法律的相关规定,其负有真实的信息披露义务,这是其法定的义务要求;其次、掩盖股改业绩承诺资金未真实履行到位这一重要事实,向股东或社会公众提供虚假的定期报告,从客观行为上来讲,这一失信行为符合违规披露、不披露重要信息罪的客观要件;最后,博元投资公司的违规披露行为,一定程度上损害了股东的利益,同时亦造成了一定的社会影响。无论博元投资公司其最后的处罚情况如何,因此类案件发案率较低,也具有较强的专业性,对司法人员的专业素质提出了更高的要求,故而司法机关在认定博元投资公司的行为时应注重全面客观,做到合理区分。

 

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