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作者：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【广州刑事律师导读】：涉黑案涉及的人数多、罪名多、事实多、卷宗多。故涉黑案的辩护对于刑事辩护律师来说，是一个非常大的挑战，但同时也是一个绝佳的展示能力的机会。本案的办理，首先是让当事人撇清涉黑罪名，其次是在盗窃数额特别巨大的情况下争取达到缓刑的结果。金鑫律师结合本案的办案流程，阐释了一些可以借鉴的办案思路和刑辩技术。
一、案件背景
震惊全国的广州芳村特大黑社会案，历时两年半终于走完司法程序。2013年6月，广州警方开始刑事拘留相关涉案人员。2014年9月10日，广州警方侦查完毕后对外公告称，经过近3年的侦查，打掉一个以陈某伟为首、长期盘踞在芳村地区的特大黑社会性质犯罪团伙，抓获犯罪嫌疑人62人，依法逮捕51人，陈某伟被建议起诉的罪名多达13个，涉案团伙涉及案件高达58宗。后该案经多次补充侦查，并被分案起诉。在广州中院多次开庭后，2015年12月30日，终于迎来宣判。第一被告陈某伟（绰号地主、“地主伟”）被指控的十三项罪名全部成立，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产1000万元，罚金1824万元。
二、辩护结果
其中，广州盈科律师事务所刑事部金鑫律师、谢冰蓉律师代理被告人莫某，王鹏宇律师、麦静怡律师代理被告人黎某。案发当时均以涉黑罪名被刑事拘留，经辩护律师在侦查阶段及审查起诉阶段的努力（本文从略），《起诉书》没有指控涉黑罪名，故判决书没有认定莫某和黎某“积极参加黑社会性质组织罪”。另外，莫某和黎某两人被指控参与在“地主伟”控制的经营场所进行偷电，其中指控莫某盗窃金额为12312450.64元，黎某盗窃金额为1453354.68元。尤其是莫某涉案金额达1200多万，给金鑫律师、谢冰蓉律师带来前所未有的巨大压力和挑战。经过上述刑事辩护律师的艰苦努力及专业刑事辩护表现，最终法院判处莫某有期徒刑三年，缓刑四年。涉黑案能够达到如此结果，实属不易，家属喜出望外。
三、委托过程
案发后，莫某、黎某所在的单位为其聘请了刑事辩护律师，但是单位聘请的律师并没有提出明确的辩护思路，也没有做好相应的专业研究工作和辩护应对准备。家属对此并不满意，然后通过朋友介绍、上网查找等多番打探联络，广泛咨询了广州市范围内的多个知名刑事辩护律师，后来通过金鑫律师创办的“广州刑事辩护律师网（http://www.yingkejinxin.com/）”找到金鑫律师，查看了该网站上的成功案例，马上找到金鑫律师所在的北京市盈科（广州）律师事务所刑事部，经过两次当面咨询、现场考察律所规模、查阅真实案例判决书，最终淘汰掉其他十多家律师事务所，选定广州盈科刑事部，并决定两个犯罪嫌疑人一并委托。
四、辩护思路
1、接受委托后的基础研究工作
接手任何一个刑事案件，我们首先要在我们积累的数据库中调取几个方面的资料：
第一、该罪名所涉及到的法律法规、司法解释、会议纪要、内部批复；
第二、第二、从“中国裁判文书网”、“无讼案例”、“open law”、“威科先行”、“北大法宝”等数据库中检索全国范围内的类似案例的判决书，统计出判决结果；
第三、检索《刑事审判参考指导案例》、《最高人民法院公报典型案例》、各级法院不定期公布的典型案例，找到类似案例；
第四、在“中国知网”上检索与该罪名有关的理论与实务中所有疑难问题的学术文章，针对本案中的疑难点及辩点，进行摘录，并注明出处；
第五、检索最高院的《审判规则分类指导》及《全国法院法官审判观点集成》，总结审判实务界的通行观点。
2、罪名分析
基础工作做完之后，然后是对涉案罪名的分析：
第一、关于“积极参加黑社会性质组织罪”
我们接受委托后，经刑事部开会研讨，初步研究认为莫某的行为不符合“参加黑社会性质组织罪”，可以撇清涉黑的罪名。
第二、关于盗窃罪
关于其受单位领导的指使而实施偷电的行为，也有很大的无罪辩护空间，我们仿佛看到了胜利的曙光。因为刑法264条关于盗窃罪的规定是关于自然人的犯罪，没有规定单位可以构成盗窃罪，而刑法30条规定，只有法律规定是单位犯罪的才可以追究刑事责任。而本案莫某的偷电行为显然不是个人盗窃行为，而是单位行为，因为是受单位领导的安排与指使，也没有获得个人利益，那么在这种情况下，因为刑法没有规定单位盗窃为犯罪，如何认定呢？追究自然人莫某的刑事责任的话，显然违反罪刑法定原则。
我们通过公开和内部渠道，查阅了所有能查到的盗窃罪案例，发现对于单位盗窃而言，有无罪的案例，也有判有罪的案例。理论上及实务中均存在争议，支持有罪的观点是，单位盗窃的行为，追究自然人的责任。法律依据是《最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》【高检发研字(1996)1号】规定：“单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉。”但是，这只是检察院内部的批复，不代表法院的意见。而且，此批复针对的是“直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员”。而本案莫某能否算得上“责任人员”？
我们查询到的无罪案例是河南王宝山盗窃案。被告人王宝山是一个村办集体水泥厂的电工，他的厂长让他偷电，他伙同另两个人自己制作了工具，然后就在水泥厂的外线上来偷电，总共偷电是38.25万千瓦，价值18多万元，他是受厂长的指示来偷电的，所偷的电也是用来水泥厂的生产经营活动，案发后，水泥厂补交38万元的电费。
另外我们了解到，最高院刑二庭庭长熊选国法官在内部渠道披露过河南王宝山盗窃案的经过，对于该案，河南省高院向最高院请示过的，最高院在讨论的时候，也是有两种截然不同的意见。最后通过审判委员会讨论，认为这个问题可以按民事来处理，不按刑事来处理也能达到惩治和预防的目的，可以不作为犯罪处理。最后法院宣告无罪。
正当我们欣喜若狂时，却迎来了法律的修改。2014年4月24日，全国人大常委会通过了关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释，解释如下：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”根据此立法解释，单位实施盗窃行为，对于“组织、策划、实施”的个人追究刑事责任。而本案莫某肯定算得上“实施”者。
到此，从法律规定上找漏洞的途径被堵住了。我们前面的思路和所有的努力立即终止，马上将辩护思路锁定为罪轻辩护。
3、确定罪轻辩护思路
（1）目标是减档
法律规定，盗窃金额50万以上的，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。我们把罪轻辩护的思路定下来后，所做的一切工作都是为了减档，即降低一个量刑档次，争取在三年以上十年以下的范围内量刑，并尽量往三年上靠，根据以往的经验，只有判决三年才有可能判处缓刑。虽然《刑事诉讼法》已经修改，适用缓刑的规定删除了三年有期徒刑的条件，但是审判实践还是掌握在三年有期徒刑及以内，才可能适用缓刑。
（2）量刑情节
在量刑情节上，我们能想到的只有“从犯”情节。刑法27条规定，对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。“应当”是肯定的了。那么本案中到底是适用从轻还是减轻？减轻的话，能减到多少？我们没有足够底气。
4、律师的工作就是艰苦卓绝的说服工作
刑事辩护律师手中的成功案例是怎样炼成的？其实既不复杂也不神秘，没有“口若悬河、唇枪舌剑”，也没有“纵横捭阖、力挽狂澜”，无他，唯说服尔。即尽力说服法官采纳你的辩护观点。
本案如何说服法官采用“应当减轻”，而且一减到底，减到三年？
首先是找政策依据。第一、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发【2013】14号）规定：“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”这一条中的“减少基准刑的50%以上”是我们的直接救命稻草。第二、寻找间接的刑事政策文件，例如《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，以及中央的文件，政法委的文件等（由于篇幅有限，在此不赘述）。
其次是找判例依据。为此我们团队又检索了一遍数据库中的盗窃罪判例。找出其中比较有相似性的罪轻判决，如：2011年11月6日，佛山市中级法院作出的刑事终审判决，佛山辉某陶瓷有限公司法定代表人梁某辉和电工卢某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公共财物，构成盗窃罪，偷电金额达到1360万元，判处梁某辉有期徒刑11年，罚金180万元；判处卢某有期徒刑3年，罚金3000元。另外还找到了其他判例。但在广东省范围内只有这一个佛山的案例判的最轻，有期徒刑三年，但是没有适用缓刑。我们仍然心有不甘，一直在搜集案例。也许本文的案例能判决缓刑也算创造了一个历史吧。
再次是“疑罪从无”的运用。“疑罪从无”与“疑罪从轻”已不再是空洞的口号，已逐渐变成我们刑事辩护律师手中的利器。它们是一组工具，能为我所用，同时也是一组思维模式，能指导我们的辩护方向。从目前的司法现状来看，“疑罪从无”成功适用的概率还是很低的，而且本罪已经定了罪轻的思路，所以我们的工作就是要将“疑罪从轻”这一利器运用得熟练，逼法官于无形。“疑罪从轻”的利剑要出鞘，必须要结合案件证据中的瑕疵（譬如在本案中的瑕疵就是关于盗窃金额的鉴定主体、鉴定资质及鉴定方法问题，此处从略）。只有在证据瑕疵的缝隙中使劲的挥舞，才能撕开案件的裂口，显现利剑的锋芒。我们提出了诸多的证据瑕疵及程序违法的地方，目的不是跟公诉人叫板，也不是跟法官较真。我们的目的只有一个，那就是通过外柔内刚，或外刚内柔的方法，展示我们的观点，努力说服法官，让法官在顾忌证据瑕疵及程序违法的基础上，疑罪从轻。
最后是大打感情牌。确定罪轻辩护观点之后，当事人本人要做的是发自内心的认罪悔罪，并通过外在表现形式让法官确信他本人确实已经悔改，不致于再危害社会。我们辩护人要帮助当事人向法庭、向法律示弱，引发法官的同情恻隐之心。本案中，莫某也是受害者，他的受教育程度低，违法犯罪的识别能力低。他只是打一份工，养家糊口，在当时的情景之下，只能被动或被迫的参与违法行为，所以我们不能对莫某有太高的要求，我们考量莫某的刑事责任大小的时候，一定还要考虑“期待可能性”问题，刑法在实现惩罚目的之外，还要充分尊重人性、情理和社会环境。
五、成功心得
一次完美的辩护，绝对是融情理法于一体，让当事人满意、让公诉人钦佩、让审判者支持的辩护。当事人在个案中的正当利益对于我们刑事辩护律师来说，是至高无上的，从某种程度上说，甚至要高于我们对社会整体公正价值的追求。要获得当事人的满意，不是一味的迎合他们的想法和要求，也不是以专业人士自居而不与当事人进行说服沟通。律师就像医生，偶尔能治愈，常常去帮助，总是在安慰。当事人的要求有时是不明确不具体的，剪不断理还乱，这就需要我们辩护律师运用我们的智慧与耐心，帮他们分清头绪，确定他们自身真正的诉求和可行的预期目标。当事人的要求有时是不切实际的，这就需要我们辩护律师运用我们的理性与专业品质，说服他们勇于承担责任，认清现实，接受法律后果。每一位犯罪嫌疑人家属的内心都是异常的恐慌、焦躁、茫然，我们要怀有“医者父母心”的心态，尽力去帮助、去安慰，在这个过程中努力去治愈。
附：判决书节选
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