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【广州刑事辩护律师网导读】2015年7月，在央行等十部委联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）中，对互联网金融做了定义，即互联网金融是“将传统机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式”。但其实，早到2013年，中国互联网金融就已经迅猛发展，2013年因此也被称为互联网金融发展的元年。不幸的是，在迅猛发展的过程中，互联网金融行业出现了“垮台”、“跑路”等现象，给投资者造成了严重的财产损失，同时严重降低了投资者对互联网金融的信任，影响了互联网金融行业的健康有序发展。之所以如此，一方面，互联网金融概念兴起，国家政策层面支持，从业者看到了行业发展的光明前景，但由于准入门槛过低，甚至无门槛，导致行业鱼龙混杂；另一方面，互联网金融发展过程中的监管措施不全、不严，导致部分从业者投机取巧，专营欺诈。
尽管如此，相当一部分的从业者希冀通过合法正当的经营在互联网金融行业有所作为，想实现这个宏伟目标，必须建立严密的风险防控体系。互联网金融风险种类很多，但就法律风险而言，基本包括民事法律风险、行政法律风险及刑事法律风险。从行业新近的发展看，互联网金融行业的刑事法律风险成为悬在从业者头上的一把达摩克里斯剑，随时可能散发出威力。
一、互联网金融行业法律风险的特征
（一）互联网金融行业的刑事法律风险来源于监管措施的缺位
互联网金融是一种经济行为、市场行为。从刑法的评价看，经济犯罪多为行政犯，即以行政法律法规为前提。目前，由于互联网金融行业是新兴行业，监管部门缺少监管的经验积累，互联网金融又是涉及多部门的行业，监管部门职能不清导致无人监管。因而，监管部门不明、措施不清、规则不全现象比较突出。这种现象之下，行业的经营者就如同无证驾车一般，虽然行驶在路上，但一旦被查，必被处罚。问题是，这个无证驾车的现实是由于监管措施的不明而造成。
（二）互联网金融行业的刑事法律风险难以掌控
在中国，互联网金融行业发展的社会土壤并不理想，这种现状，与中国长期的市场文化流弊有关。在一个健全的投资市场之上，互联网从业者应严格依法经营，投资者应风险自负。但是，在中国并非如此，投资者并不这么认为。典型的表现是：投资者基于高收益的吸引，在互联网金融平台投资，但一旦不能得到兑付，投资者就要向平台维权，甚至上访、闹访等，一旦事态扩大，政府、公安介入，平台就基本无回天之力。由于前述监管不明导致的互联网金融行业的“带病”经营现象，导致法律评价为犯罪行为并无障碍。但是就互联网金融平台而言，其仅是信息中介平台（针对合法平台而言），借贷关系发生在投资者与资金需求者之间，平台并非借贷法律关系的当事人，平台因而受到刑事指控，对从业者而言，确实难以掌控。
（三）互联网金融行业的刑事法律风险未得到有效防控
就中国的多数企业而言，风控体系主要集中的民事领域，比如合同签订等等，但刑事法律风险防控并未受到充分的重视，更少有采取切实措施防范刑事风险的企业制度体系。但是，相比民事风险而言，刑事法律风险的后果更为严重，刑事法律风险被称为是最为严厉的法律制裁手段，一旦遭受刑事追究，不仅财产受到损失，企业经营资格可能被剥夺，而且经营者会招致牢狱之灾。互联网金融是一个从业者多、投资者众的行业，刑事风险对社会的影响更大，因而，互联网金融企业必须采取有效的措施防范刑事风险。
二、互联网金融所涉常见罪名分析
从被查处的案件情况看，互联网金融从业者经营行为本身可能涉及的罪名为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪。这四个罪名，既可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪，根据刑法规定，构成单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。
（一）非法吸收公众存款罪
根据刑法第176条的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪是互联网金融平台所涉最为集中的罪名，被查处的从业者多数以此罪名被定罪量刑。
关于非法吸收公众存款罪的具体适用，目前有效并且经常适用的司法解释（或者司法解释性文件）有三个。分别是最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、以及最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》。刑法第176条与该三个文件，是办理非法吸收公众存款罪的主要法律依据。鉴于目前互联网金融行业经营数额普遍较大，绝大多数已经远远超出了上述法律规定的数额标准，且数额标准的认定在实践中少有实质性分歧，在此不再赘述。
对非法吸收公众存款罪的内涵，上述《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条做了具体的规定，即，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备以下四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。理论界和实务界普遍将这四个条件概括为非法性、公开性、利诱性、社会性。
1.非法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。这是非法吸收公众存款罪构罪的前提条件，即若认定构成非法吸收公众存款罪，行为必须首先违反行政管理法规。如果行为没有违反行政管理法规，则不存在构成非法吸收公众存款罪的空间。
从业界现状看，监管层对互联网金融平台应当取得何种资质、应当取得何种牌照，并无可供执行的细则。目前，业界还在ICP和EDI之间争论，多数互联网金融平台都是在“裸奔”，没有经过“有关部门依法批准”，违法性问题显而易见。当然，从原因上看，之所以如此，监管规则不到位难辞其咎，甚至在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》出台之后，行业内还出现不知向何部门申请牌照、如何递交材料的问题，这种现状亟需改变。但另一方面，从业者未经批准而开展相关业务是客观事实。上述原因对刑事评价而言，并无积极意义。
违法性的第二个问题是期限错配、资金错配，自有资金与客户资金不分，形成事实上的资金池，这在网络借贷平台中比较常见，最为典型的是类似活期存款的产品。这是目前监管明确禁止的行为。目前，监管层解决资金池的办法是第三方存管。但目前，平台寻求第三方存管银行面临现实困难，基于风险的考虑，银行对此类业务的兴趣不大，第三方存管制度的推行步履维艰，诸多平台实际还未能解决资金池问题。
2.公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步规定：向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
从以上规定可以看出，第一，宣传手段不限于媒体、推介会、传单、手机短信四种形式，只要传播非法吸收资金信息的，都可以认定，比如网站、手机APP、公众微信号、户外广告等，实务中亦是该标准。当然，根据《暂行办法》第1条的规定，互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所只能进行信息核实、贷后跟踪、抵质押管理及网络借贷有关监管规定明确的必要经营环节，该规定应是禁止户外广告等物理形式的广告形式。但实践中，物理形式的广告依然存在，目前应评价为违法行为。对宣传手段的认定，坚持实质性的标准。第二，宣传既包括积极主动的宣传行为，通过工作人员（业内一般称为销售经理、业务经理、业务员等）主动与潜在客户联系，积极推荐相关产品，也包括放任行为，即明知他人在传播自己吸收资金的信息，而不管不问，不加制止，使得信息扩散，并吸收资金。
从商业逻辑看，不公开宣传很难实现吸引投资者，进而很难实现经济利益，因而，“公开性”问题很难回避。
3.利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。从经济学的规律看，获取利益既是投资者投资的根本目的，也是筹资者得以筹资成功的必要条件，无利益承诺，投融资关系比较难以达成。因而，对平台而言，面临双重难题：不承诺收益，很难做大做强；承诺收益，就可能触犯“利诱性”的红线。
目前，监管机构对网络借贷平台的定位是信息中介。《暂行办法》第10条第（三）项明确禁止直接或者变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。但从现实看，多数的平台是名副其实的“信用中介”，并承担保本付息的担保责任，纯信息中介平台少之又少。“信息中介”与“信用中介”一字之差，但内涵天壤之别。从形式看，目前信用中介有三大类。第一类即保本保息承诺，这是监管明文禁止的，但各种变相的保本付息仍然存在。保本保息与银行的还本付息本质上相同，这种业务需要批准。第二类是担保，这也是监管禁止的行为。目前担保形式比较普遍，有的是各种名义的自担保，有的由与平台有密切联系的第三方公司进行担保，但实质并无不同。第三类是风险准备金。风险准备金属于平台自身所有，因而属于担保的一种形式，《监管办法》对此虽未明文禁止，但从实质判断看，与担保性质一致，因而应该是不法的。
4.社会性，即向社会公众及社会不特定对象吸收资金。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对“针对特定对象吸收资金”应当认定为向社会公众吸收资金的具体情形做了列举，即（1）向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。“社会性”与“公开性”具有紧密联系。公开宣传的对象是社会公众，因而，符合“公开性”特征的，一般都具备“社会性”。
在目前存在的平台中，有些意在规避“社会性”的技术措施，比如，一些平台要求，只有注册才能浏览产品信息，但这种技术措施，在刑法上并无意义，无法否定“社会性”问题。
（二）集资诈骗罪
集资诈骗罪规定在刑法第192条，相比非法吸收存款罪而言，从业者被以集资诈骗罪处理的相对较少，但一旦涉罪，处罚较重，最高可判处无期徒刑。在客观行为方面，集资诈骗罪并无特殊要求，两者根本区别在于集资诈骗罪具有非法占有的目的，即“借而不还”，而非法吸收公众存款罪则不具有此目的。
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定了可以认为“以非法占有为目的”的八种情形。分别为：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
从实务判例看，一些所谓的平台系完全出于诈骗的目的，打着互联网金融的幌子行事，此种行为，既侵害了投资者的合法权益，又给行业发展带来极大的负面影响，对其严厉打击，合情合理合法。从防范风险角度分析，互联网金融平台应绝对禁止虚构标的、擅自扩大标的，否则可能涉嫌集资诈骗罪；对于已经集资，但因客观原因相应项目无法开展或者资金、项目用途变动的，应及时向投资人披露，擅自改变用途，导致投资者无法收回投资的，也可能触犯集资诈骗罪。平台法定代表人、总裁等公司管理人员逃匿的，也可作为认定集资诈骗罪的理由。
（三）擅自发行股票、公司、企业债券罪
擅自发行股票、公司、企业债券罪规定在刑法第179条，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，未经国家有关部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或或者公司、企业、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认为为刑法第179条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。互联网金融平台有涉该罪的先例。
股权众筹容易触犯该罪名。在股权众筹中，筹资人在未经国家有关主管部门批准的前提下，通过平台向社会不特定对象发行股份，为设立公司而招募股东，从而达到融资的目的。该行为与擅自发行股票、公司、企业债券罪构成要件极为吻合。按照最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条，擅自发行股票、公司、企业债券罪，（1）发行数额在五十万元以上；（2）或者虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；（3）不能及时清偿或者清退；（4）其他后果严重或者有其他严重情节情形。对股权众筹的兑现以及筹资金额来讲，很容易达到数额五十万元或者三十人以上认购的标准。为了规避上述规定，有的众筹平台采取转让股权的方式来达到融资的目的，代替直接发行股份、招募股东的融资方式。这种方式会被评价为变相发行股票行为。还有的众筹平台借助有限合伙躯壳，由投资人先行组建有限合伙企业，再整体入股创业公司，在形式上，合伙企业仅是一个股东。但这种形式，在刑法上仍会被评价为向不特定对象发行，仍有构成本罪的空间。
当然，《暂行办法》已明文禁止股权众筹，但从业者应禁止各种变相的股权众筹行为。
（四）非法经营罪
非法经营罪规定在刑法第225条之中，该罪与互联网金融相关的行为，规定在该条第（三）、（四）项，即未经国家有关主管部门批准经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。该罪被称为新时期的“口袋罪”，即行为难以以其他罪名定罪，又具有相当的社会危害性时，司法实践中常考虑本罪。
从现行规定看，可能触犯非法经营罪的有以下几种：
1.非法经营证券业务。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第225条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
可见，互联网金融平台如销售证券产品，须经批准。
2.擅自发行基金份额。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
互联网金融平台销售基金产品，须经批准。
3.信用卡非法套现。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三方支付平台应禁止与他人合谋，为他人信用卡套现提供条件，否则，将会被追究非法经营罪的刑事责任。
三、其他可能涉及的犯罪
上面四种犯罪是互联网金融在经营过程中，经营行为本身可能触犯的刑法罪名，除了这些罪名以外，互联网金融企业还面临着洗钱罪、非法提供公民个人信息罪等刑事法律风险。其他行业虽也可能涉及这些罪名，但鉴于互联网金融企业的特性，需更加防范。
（一）洗钱罪
洗钱罪规定在刑法第191条，是指明知是特定的七类上游犯罪的所得以及产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，提供资金账户的，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的，通过转账或者其他结算方式协助资金转移的，协助将资金汇往境外的，以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
互联网金融机构以资金为其存在的先决条件，涉及大量的客户资金，不排除有投资者利用平台洗钱的可能性。对平台而言，应明示禁止通过平台进行洗钱的行为，同时，不得与他人共谋，明知他人进行洗钱而为其提供方便。
（二）非法提供公民个人信息罪
非法提供公民个人信息罪规定在刑法第253条之一，该条规定：违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
根据监管规则，在互联网金融平台投资及融资的主体，都应当在注册时提供个人真实信息，平台实际掌握了大量的公民个人信息。但平台不得以任何形式向他人提供掌握的投资者以及融资者的信息，否则可能触犯该罪。
四、互联网金融平台防范刑事风险的建议
（一）必须加强刑事法律风险的防范意识
如前所述，刑事处罚是后果最为严重的法律措施，涉及财产及自由。但是，很少企业的经营者将刑事法律风险防控作为企业经营的重要内容，原因在于，刑事风险防控不能给企业带来直接的利润，反而，需要作为公司的经常性开支，给企业造成负担。诚然，与合同风险、劳动纠纷风险相比，企业面临刑事风险的几率很低，这也是企业不重视刑事风险防控的另一重要原因。但问题的另一方面是，一旦遭受刑事法律风险，对企业造成的伤害也十分巨大。对当前的互联网金融企业而言，面临着监管规则不明、监管措施不到位等多种问题，在此情况下，如果不重视刑事法律风险防控，无异于带着镣铐跳舞。
（二）必须培育企业合法经营的文化
当前互联网金融市场是一个混乱的市场，混乱之中浑水摸鱼者时现，而且可能取得可观的经济利益。但从长远看，只有合法经营才是生存并壮大的根本之道。当前，虽然监管不明，但互联网金融从业者应当从维护市场秩序、保护投资者利益、保障自身规范运营的角度出发，建立自己的经营规范。这对企业来讲，要求可能较高，但可保障企业的长远发展。且不说刑法有追诉时效制度，可能会“翻旧账”，追查之前的违法行为，即使从企业发展角度而言，如果企业能做到自我严要求，即便监管措施趋严，自己也不会受到不良影响，从另一方面讲，不受限即是先行一步，占得市场先机。
（三）必须建立完善的危机处理机制
与事前预防、事中监督相比，当前的互联网金融行业的事后处理显得尤其重要。从被查处的互联网平台看，事件往往肇始于投资者的起哄闹事，原因很多，有的因为兑付不能，有的因为投诉没有得到积极回应，甚至还有各种莫须有的理由。因而，在这样的市场环境之下，平台必须建立起完善的制度，能妥善处理来自投资者的各种突发情况，不如此，则前途未卜。
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