来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
【广州刑事辩护律师网导读】对于非法集资活动，我国《刑法》中适用最广泛的是“非法吸收公众存款罪”。但以此定罪既不符合对该罪的法律解释逻辑，错误扩大了其适用范围，也不利于构建对于非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间。实际上，对于存在合理需求的非法集资活动应以“疏导”代替“堵塞”，以直接融资手段进行处理。体现在刑法规制上，对于非法集资活动的刑罚，就应当以“擅自发行股票、公司、企业债券罪”代替“非法吸收公众存款罪”，但要达到这一转型，《证券法》中尚需扩大证券的定义，相应罪名也应当改为“擅自公开发行证券罪”。
关键词
非法吸收公众存款罪 擅自发行股票、公司、企业债券罪
资金是企业的血液。随着中国经济的高速发展，企业对资金的需求也日渐紧迫。但由于中国金融体系尚未完成改革转型，民营企业很难得到正规金融渠道的支持，不得不从合法融资渠道之外获得资金。其中从社会公众手中募集资金的，就构成了所谓的非法集资。各国虽然都容许民间借贷活动的存在，但对于向社会公众募集资金都给予了严格规制，情节严重的，甚至规定为犯罪，中国也不例外。《刑法》中对于非法集资活动规定了“非法吸收公众存款罪”、“擅 自发行股票、公司、企业债券罪”和“集资诈骗罪”等多个罪名，其中适用最为广泛的是“非法吸收公众存款罪”。
然而用“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，既不符合法律解释的逻辑，错误扩大了本罪的适用范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间。除了那些以非法占有为目的的集资诈骗活动外，对于存在合理需求的非法集资活动不应一味禁止，而应以“疏导”代替“堵塞”，以直接融资手段代替间接融资手段来处理非法集资问题。相应在刑法规制上，对于非法集资活动的刑罚，就应当以“擅自发行股票、公司、企业债券罪”代替“非法吸收公众存款罪”。但要达到这一转型，《证券法》中尚需要扩大证券的定义，相应本罪名也应当改为“擅自公开发行证券罪”。
本文第一部分讨论非法集资活动以及目前的刑法规制现状；第二部分讨论“非法吸收公众存款罪”的法律解释逻辑；第三部分讨论“非法吸收公众存款罪”为什么不适合用于规制非法集资活动以及如何构建合理有效规制非法集资活动的法律框架；第四部分讨论如何改进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”以有效规制非法集资活动；最后是一个简短的结论。
一、非法集资活动分析及其刑法规制现状
非法集资活动在中国现实生活中频繁发生、层出不穷，基本上可以分为两大类型。一种类型是集资者以非法占有为目的，巧立各种名目诈骗社会公众资金。虽然如何证明“非法占有目的”，可能存在诸多困难，但对这种赤裸裸的欺诈行为，毫无疑问应当予以禁止——我国《刑法》上相应规定有“集资诈骗罪”（第192条）。本文不讨论对这种类型非法集资活动的刑法规制问题。
本文重点讨论的是另一种类型的非法集资活动。这种类型的集资者往往有合理的集资需求，但是由于不能从正规融资渠道获得资金，或者试图规避正规渠道带来的较高融资成本而通过正规融资渠道之外的其他手段获得资金。
所谓合理的资金需求，是指集资者有合理运用资金的计划，资金在其手中可能得到更为有效的使用。一个有效运转的金融市场就是要保证资金可被配置到最有效使用者手中。但就中国目前而言，正规融资渠道只有商业银行、信托、股票、公司债券、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资券、证券公司集合理财计划等几类，利用这些渠道获得资金都需要获得相关监管机构的批准或者有较高的条件要求。基于我国从原有的集中计划经济向市场经济转型的特征，正规融资渠道较多偏向国有企业，忽略民营经济的融资需要。这是我国非法集资活动频繁发生的制度环境。
（一）非法集资活动的非典型性特征
这种非法集资活动具有两个特征，使得对其的法律规制存在困难。第一，与集资诈骗活动不同，此种非法集资活动具有合理的资金需求，只是由于无法获得正规融资渠道的支持或者试图减少融资成本，集资者才采取了非法集资手段。对于这种合理的民间融资需求，法律显然不能一味禁止。一方面，国家需要检讨现行金融制度的灵活性和开放性，以更大程度地满足民间的融资需求；另一方面，国家法律也要采取更有弹性的规制手段，在满足民间融资需求和保护社会公众利益之间达成平衡，降低融资成本引导民间融资走上合法化的途径。
第二，为了规避法律的直接监管，非法集资活动往往采取各种隐蔽形式，花样翻新、手段多样，较少采用吸收公众存款、公开发行股票、公司、企业债券之类的典型方式。例如，国务院法制办公室的负责人曾将非法集资活动归结为四大类12种形式：从目前案发情况看，（非法集资活动）主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类， 主要表现有以下几种形式：
（1）借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；（2）以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；（3） 通过认领股份、入股分红进行非法集资；（4）通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；（5）以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法” 等方式进行非法集资；（6）利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资；（7）利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；（8）对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；（9）以签订商品经销合同等形式进行非法集资；（10）利用传销或秘密串联的形式非法集资；（11）利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；（12）利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。
直接以非法吸收公众存款或者擅自发行公司股票、公司、企业债券等形式非法集资的，虽然不能说没有，但由于违法表征过于明显，很少为集资者所采用。现实生活中，非法集资者多采取各类花样翻新的手段，掩盖其非法集资的目的。非法集资活动的这种非典型性特征为如何认定非法集资性质，如何区别其和正常的商品营销、生产经营活动带来困难。
（二）对非法集资活动的现行刑法规制
出于对社会公众利益保护的考虑，各国都会对非法集资活动进行一定程度的规制。其中我国目前的规制手段最为严厉。
从行政角度，按照1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号，以下简称《取缔办法》）非法集资活动一经发现，中国银行业监督管理委员会（以下简称：银监会）就要立即调查取证，并提请公安机关依法侦查。在调查认定后， 应当做出取缔决定。对于非法集资者，构成犯罪的，将追究刑事责任。尚不构成犯罪的，由银监会没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上 50万元以下的罚款。2007年以来，国务院更要求省级人民政府应当切实担负起依法惩处非法集资的责任。
目前我国关于经济犯罪的追诉标准相对较低，多数非法集资者都可能构成犯罪，被追究刑事责任。虽然《刑法》上对于非法集资活动规定了“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（第179条）和“非法吸收公众存款罪”（第176条）这两个罪名，但从实践来看，“擅自发行股票、公司、企业债券罪”对于犯罪的载体要求较为严格。非法集资的工具必须表现为股票或者公司、企业债券的形式，才能构成本罪。对于那些没有采用股票、公司、企业债券名称的筹资凭证，有些学者也强调这些凭证应当具有有价证券的性质，有代表性、标准性、规模性和公开性等。因此，对于大量没有直接采取公开发行股票、公司、企业债券形式的非典型性非法集资活动，实践中多以“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任。
以“非法吸收公众存款罪”处理非典型性非法集资活动，不符合本罪的法律解释逻辑也不利于构建合理有效规制非法集资活动的法律框架。从实践来看，此种刑法规制的效果也很难令人满意。自从1995年全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将该罪名引入刑法以来，非法集资活动在中国现实中并未得到有效抑制。直到2007年，国务院办公厅尚在一份文件中声称：
近年来，非法集资在我国许多地区重新抬头，并向多领域和职业化发展。2006年，全国公安机关立案侦查的非法集资案件1999起，涉案总价值296亿元。2007年1至3月，仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案342起，涉案总价值59.8亿元，分别较去年同期上升101.2%和 482.3%。若不采取切实有效措施予以治理整顿，势必造成更大的社会危害。
反思现行非法集资的刑法规制手段，显然确有必要。
二、非法吸收公众存款罪的法律解释
以非法吸收公众存款罪处理各类非典型性非法集资活动，并不符合非法吸收存款罪本身的法律解释逻辑。从立法目的角度观之，非法吸收公众存款罪的立法目的在于维护商业银行必须经过特许才可设立的市场准入制度，因此，所谓“吸收公众存款”的概念必须放在从事了商业银行本质业务的层面才可得到正确解释。按此解释逻辑则现实生活中大量的非典型性非法集资活动并不能被界定为非法从事了吸收公众存款的业务。
（一）非法吸收公众存款罪的立法目的
现行《刑法》第176条所规定的“非法吸收公众存款罪”来自全国人民代表大会常务委员会1995年6月通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的第7条——对比条文，可以发现两者基本相同。目前大家基本承认，本罪来自《商业银行法》的相关规定，是违反《商业银行法》相关规定的刑事责任。原《商业银行法》第79条（修订后的第81条）“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”而该条是《商业银行法》第11条第2款的法律责任之一。《商业银行法》第11条第2款规定，“未经中国人民银行（修订后改为 “国务院银行业监督管理机构”）批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样”，可见第79条追究的就是未经批准从事吸收公众存款这类商业银行业务的行为。
具体而言，《商业银行法》第11条第1款明确规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准”，确立了商业银行必须经过特许才可设立的市场准入制度。但是，现实中，那些无法获得市场准入许可，或者试图规避许可成本的主体，可能采用多种手段规避本条之适用。当然是明目张胆地违反本条，未经批准，擅自设立商业银行；更为聪明的违法者，则会采取规避的方式：虽然不声称自己设立了商业银行，但却偷偷从事商业银行业务，达到实质上设立商业银行的目的。因此，第11条第2款的目的就在于界定什么构成了商业银行的本质业务——任何人只要从事了这一业务，就构成了实质上设立商业银行，违反了商业银行特许设立的规定。原第79条（修订后的第81条）就是对这一违法行为刑事责任的规定。《刑法》中 的“非法吸收公众存款罪”不过是对此罪的具体化。
从这一立法目的出发，我们对于如何界定“非法吸收公众存款”当有更好的理解。
（二）“吸收公众存款”的界定
既然《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪来自于原《商业银行法》的第79条（修订后第81条）和第11条第2款，则在所谓“吸收公众存款”的界定上也应当和《商业银行法》相同解释。
《商业银行法》第11条第2款的目的是界定商业银行的本质业务，以防止有人从形式上规避商业银行设立的特许制度，因此，只有了解了法律为什么要对商业银行采取特许的市场准入制度，才能明白为什么第11条第2款只将“吸收公众存款”作为商业银行的本质业务，也才能明白如何理解“吸收公众存款”的涵义。
法律所以对商业银行规定严格的监管制度，是因为商业银行特殊的资产负债结构，导致商业银行极端脆弱。商业银行的资产负债严重不匹配，商业银行的资产多由固定期限的贷款债权组成，不具流动性；负债则多由活期存款组成，流动性极强。这种特殊的资产负债结构，再加上商业银行的自有资本极低，使得商业银行极为脆弱：一旦存款人信心不足，挤提（bank run）就会导致任何一家商业银行破产，给社会公共利益造成巨大损害。然而，商业银行的这种特殊资产负债结构，既是基于其从事的业务而形成，也对社会有特殊的贡献，法律不得不在承认这一特殊资产负债结构下，为商业银行提供特殊保护一即所谓的存款保险制度，以维持存款人的信心。在存款保险制度保护下，商业银行可能会发生道德风险，过度承担风险，因此，国家不得不对商业银行的市场准入和持续经营过程都加以严格控制，防止商业银行滥用存款保险制度的保护，由此形成了现有的商业银行特殊监管制度。
商业银行的特殊资产负债结构是由吸收活期存款并且同时发放贷款造成的，因此，美国《银行控股公司法》采用吸收活期存款并且同时发放商业贷款作为界定银行的条件。但基于立法目的不同，我国《商业银行法》仿照英国做法，并没有将发放商业贷款界定为商业银行的本质业务，第11条第2款只规定了：未经批准，“任何单位和个人都不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”在这一思路下，显然作为商业银行本质业务的吸收公众存款业务，并非是指一般存款，而只能是活期存款。将“吸收公众存款”中的存款解释为活期存款，意味界定存款的关键因素是存款人债权的期限。债权不约定期限的，债权人可以随时要求债务人还款，这就可能构成了活期存款。
然而如何区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款？学界多在“公众”一词上做文章，认为向特定人群借款的，就构成民间借贷，向不特定人群借款的，就构成吸收公众存款。但人群范围的特定或者不特定，只是相对而言。实际上，存在无数可以对人群加以划分的标准，都可以将具有某一共同特征或者利益的群体与社会公众区分开来。例如，某机构宣布只吸收其所在城市属牛的18岁以上男性公民的活期存款。在任一特定时间，某一城市的属牛的18岁以上男性公民都是范围特定的人群，如此一来，该机构是否就不构成向公众吸收存款？ 因此，关键并不在于对象范围是否确定，而在于划分该特定人群的标准和立法目的之间是否有关联。
美国联邦最高法院曾经在著名的Ralston Purina案中援引了一段话，精辟说明了这个问题：
就其最广泛的意义而言,“公开”意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大,很明显，向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其“公共性”——就这个词的任何现实意义来说——并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有“公共性”，因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联……
尽管美国最高法院的这段话是用来说明如何界定证券公开发行的，与界定公众存款无关，但其隐含的涵义是相同的——以人群范围是否确定作为界定“公众”的因素，必须看其划分标准与保护公众利益的立法目标之间是否有关联。
就《商业银行法》第11条第2款的立法目的而言，界定商业银行的本质业务与界定“公众”之间并无关联。商业银行的特殊性在于其脆弱的资产负债结构，这和其从事的吸收活期存款并发放贷款的业务相关，和其从何处吸收活期存款无关。无论是从特定人群吸收存款，还是从社会公众吸收存款，只要该存款性质为活期并运用这些存款去发放贷款，都一定会造成资产负债的不匹配，从而需要政府的特殊监管。因此，与《证券法》需要界定公开发行不同，《商业银行法》在界定其本质业务时，其实不需要界定公众这一因素。
不过，《商业银行法》第11条第2款界定的是商业银行本质业务，因此不应包括那些因为急需偶一为之的民间借贷行为，不论其借款期限是否固定。这就需要将“从事”解释为“经营”。
换句话说，必须是长期“从事了吸收公众存款等商业银行业务”，才会被视为实质上经营了商业银行，偶尔向多人借了不定期限的借款，并不能就构成非法事吸收公众存款业务。否则就可能把那些因为紧急情况偶然向多个债权人借款，采用了期限不定、债权人可以随时要求偿还形式的民间借贷也纳入其中了。具体如何界定“从事”，可以借鉴英国的做法。英国2000年《金融服务和市场法案》要求任何机构必须经过许可，才能以经营方式在英国境内吸收存款。对于何谓经营方式，英国财政部规定：任何人将不被视为以经营方式吸收存款，如果①他并没有声称在日常经营时吸收存款并且②他吸收的任何存款都只是发生在特定的情况下。
从我国实践来看，应当将那些长期或者多次以非固定期限的还本付息方式吸收资金的行为界定为非法吸收公众存款，对于实践中偶然发生的此类借贷行为，则应当视为合法的民间借贷活动，不予干涉。
三、非法集资活动现行刑法规制模式的问题
将“吸收公众存款”解释为活期存款，虽然符合法律解释本身的逻辑但“非法吸收公众存款罪”由此则很难被适用于打击非法集资活动，因为现实中的各类非典型性非法集资活动很少采用不定期限的借款方式。本文试图在本部分进一步揭示：其实以“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，本身也是错误的，不利于构建合理有效规制非法集资活动的法律框架。适用“非法吸收公众存款罪”打击非法集资活动，其实是用间接融资的手段处理了直接融资问题，不能为民间金融的合法化预留空间，不能为集资监管从一味的“堵”转型为有步骤的“疏”提供法律基础。
集资可以采用直接融资和间接融资两种不同模式。在直接融资模式中，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给者提供资金。但是直接融资的成功，依赖于资金供给者对资金需求者的信任。在一个陌生人的社会中，这种信任关系往往很难建立，需要法律制度和金融制度的支持。在交易成本过高和信息不对称严重的情况下，金融中介机构可以起到减少交易成本和信息不对称的功能。通过金融中介机构的融资模式，被称为间接融资。在间接融资模式中，资金供给方不是直接将资金交给资金需求方，而是在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。
对于这两种不同的融资模式，法律相应发展出了两套不同的集资监管制度。
（一）对于直接融资，法律一般通过证券法予以调整
证券法的核心在于强制性信息披露制度，要求资金需求者通过注册，披露广泛信息，以让资金供给者自己做出是否提供资金的投资判断。为了保证信息披露的真实、准确和完整，证券法还规定了一套严格的反欺诈制度和相应的便利诉讼程序。需要注意的是，尽管不少国家对于证券的公开发行采取了某种实质审核制度，对发行人提出了各类资质要求，但是证券法很少对发行人在获得资金之后的持续经营进行监管，也不限制发行人资金运用的风险状况。
（二）对于间接融资安排，法律则设置了与证券法完全不同的监管思路
此类法律强调对于金融中介机构的安全性和健康性要进行持续监管，以保证金融中介机构能够审慎经营。最为典型的就是《商业银行法》、《保险法》等，严格限制商业银行、保险公司的资金运用，要求保证一定的资本充足率或者净资产比例。此外，还通过严格的市场准入和特殊的市场退出措施，减少金融中介机构破产的可能以及破产所带来的不利影响。
我国处理非法集资活动的现有实践，由于将多数非法集资行为都归结为“非法吸收公众存款罪”实际上是混淆了直接融资和间接融资，以间接融资的方式统领了所有非法集资行为。吸收存款当然是商业银行这类间接融资制度的安排，但多数民间非法集资往往是集资者自己使用资金，更类似于直接融资模式。
将所有非法集资活动都定性为非法吸收公众存款，当然具有容易理解也容易操作的优点，但也可能带来简单粗暴的后果。以非法吸收公众存定性各类非法集资活动，一方面带来的就是在性质认定上的困难。从合约性质上讲，存款一定意味着还本付息，因此，在各类界定吸收公众存款的相关文件中，都明确规定“承诺在一定期限内还本付息”为其主要特征。但实际上，非法集资的手段多种多样，承诺还本付息只是吸引投资者的一种方式，分享未来收益但不约定固定回报，也是可能的选择。如果一味以固定回报承诺作为界定非法集资的基本标准，对非法集资活动的界定就可能范围过窄。
另一方面，一味禁止非法集资绝非立法本意。基于种种原因，我国目前合法集资途径有限，大量合理的资金需求无法通过合法集资途径满足，才不得不走上了非法集资的道路。随着经济的发展和金融体制的改革，开放更多合法融资渠道、将民间融资合法化的呼声己经越来越高。然而，在现有的非法集资处理框架下，这种合法化的途径面临重大阻碍。
间接融资制度和直接融资制度受制于不同的法律制度安排。间接融资制度对金融中介机构采用特许制，并给予特别的监管要求，包括从市场准入、审慎经营一直到特殊的市场退出制度。而直接融资制度则只要求资金募集人做真实、准确和完整的信息披露。因此，虽然对于直接融资也可能有一定的条件要求，但在种种特殊情况下，一旦法律发现不需要给予特别监管要求时，甚至强制性信息披露的要求也可以豁免。
将大量非法集资活动归入“非法吸收公众存款罪”实际上是将其划入了间接融资方式，后果只有一个：资金募集者必须成为具有特许设立的存款类金融机构，才有可能将其非法集资行为合法化。这实际上是不可能的任务。因为设立存款类金融机构有着更多的政策考虑，即使资金募集者有合理的资金需求，也不一定能够满足设立存款类金融机构的条件。实际上，由于集资者仅仅是将募集资金用于自己生产经营，完全没有设立金融机构的必要。
因此，在现有的非法集资刑法规制模式下，非法集资者基本上缺乏合法化的途径，只能面临被禁止的命运。但一味禁止非法集资并不符合公共利益。因为说到底，打击非法集资维护金融秩序的目的在于防范金融风险，防范金融风险的目的是保护投资者。对于保护投资者利益来说，间接融资机制中对金融中介机构的实质监管，只是一种可能的选择甚至可能并非是最好的选择。多年来四大国有商业银行的大量呆坏账己经说明了这点。在间接融资模式下，监管机构对金融中介机构的审慎经营有着严格监管要求，这导致为了控制风险，金融中介机构倾向于保守经营，例如商业银行只发放有担保的贷款。这就将大量的民间资金需求排除在外。
相比而言，直接融资法律制度中对于信息披露的强调，配合以对欺诈的严厉打击，也许是对投资者较好的保护手段。在直接融资法律制度中，国家不对集资者获得资金之后的使用进行持续监管，法律通过建立强制性信息披露制度，要求集资者在事前和事中都通过信息披露向投资者提供充分信息，使得投资者可以自己做出投资判断。为了保证信息披露的真实、准确和完整，法律规定了一套严格的反欺诈制度和相应便利的诉讼程序。这套制度有利于促进投资者的成熟，也有利于形成一个快速反映相关信息的资本市场。
与政府的“有限理性”相比，市场规制显然是在提高融资效率和控制金融风险之间一个较好的平衡。这也正是我国放弃集中统一的计划经济体制向市场经济转型的主要原因。
因此，放弃用间接融资手段处理非法集资问题，改用直接融资方式，不仅是为了更好实现保护投资者的公共政策目标，也是我国经济转型所选择的方向。实际上，中共中央十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，己经提出了要“扩大直接融资”的目标
四、“擅自公开发行证券罪”
既然按照法律解释的逻辑“非法吸收公众存款”中的存款只能解释为活期存款，并且从理论上而言，以“非法吸收公众存款罪”这种间接融资手段处理非法集资活动并非合理的规制方式，则《刑法》上如何规制非法集资活动？
前文己述，对于非法集资活动，更为合适的规制手段是适用直接融资的法律制度。《刑法》上可以被用来规制非法集资活动的直接融资手段，只有第179条的“擅自发行股票或者公司、企业债券罪”，因此应当扩大该条的适用范围。
其一，对本罪的适用不应当执著于载体形式，而应当包括所有非法投资安排。目前的刑法学界对本条的适用，或者认为本罪是一种变相吸收公共存款的行为，不过是变相吸收公众存款罪的特殊表现形式；或者认为本罪与变相吸收公众存款罪不同，在于集资者提供给投资者的书面凭证为有价证券，具有代表性（即是出资权的代表物）标准性（即每张凭证所记载的出资数额、出资期限、还本付息条件等相同）规模性（同种类出资凭证大量发行）和公开性（同时向不特定多数人发行）等。但从理论上来说，任何可以表明持有人权益的书面材料，都可能构成有价证券，无论是表现为借据、合同、出资证明，还是表现为股票、债券。《证券法》上规定的证券和《票据法》上的票据不同，并不以要式性为基础一《证券法》上对于股票、公司债券的形式没有任何规定。以出资凭证的标准化来界定本罪的适用，毫无意义：为什么标准化的就构成本罪，否则就不构成呢？更何况，在信息技术发达的今天，我国实践中公开发行的股票和债券都己经采用了无纸化形式，再拘泥于载体的形式，还有何意义？
也有人以有价证券具有流通性，因此对金融秩序有更大危害，应当特别给予规制为理由。但这显然不能适用于本罪，因为擅自发行的股票、公司、企业债券，无论如何标准化，其流通性都大打折扣——不可能上市公开交易，只能私下转让。在私下协商转让时，是否标准化没有任何意义，交易能否达成端赖交易双方是否相互信任、能否就转让价格达成一致。
如果不拘泥于形式，我们就可以发现，无论非法集资活动如何形式隐蔽、手段翻新，其实都不过是某种投资安排。投资者投入资金到某个共同事业中去，其目的不过在于依赖他人的努力，获得利润回报，尽管这种回报可能表现为固定收益的承诺（债权型）收益分享（股权型）或者其他安排。这种投资安排无论表现为何种形式，都可被界定为证券，只要集资者未经批准，向社会公众以投资安排的形式募集资金，都可以构成本罪。
其二，本罪的适用范围应当仅仅局限于公开发行或者变相公开发行。虽然《刑法》第179条对本罪的规定中没有以公开发行作为条件，但本罪作为行政犯，应当以违反《证券法》为前 提。现行《证券法》（2005年修订）只要求公开发行证券，必须依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，“未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”（第 10条第1款）《证券法》第10条第2款则界定了公开发行，包括：“（1）向不特定对象发行证券的；（2）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为”。尽管在解释上仍存争议，但至少向200人以下的特定对象发行不构成公开发行，不应构成本罪。
此外，《证券法》第188条规定相应的法律责任时，表述为“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的”，可见本罪还应当包括变相公开发行的方式。尽管对于何谓变相公开发行，也还存在争议，但国务院办公厅在最近一份文件中，严禁变相公开发行股票，并在该标题下禁止任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。证监会负责人则在解释此文件时进一步明确：“变相公开发行股票是指，未依法报经证监会核准，公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票的行为”。
因此，为了保证更好适用本罪打击非法集资活动，本罪应当改名为“擅自公开发行证券罪”，包括所有未经批准，擅自公开发行或者变相公开发行证券的行为。
同时，《证券法》也应当相应扩大证券的定义，以扩大本罪的适用范围，不再仅仅局限于股票、公司、企业债券。现行《证券法》坚持对证券采取较为狭隘的定义方法，只明确规定了股票和公司债券两种证券形式（第2条）其他证券授权国务院依法认定。但迄今为止，国务院并未认定其他形式的证券。
对证券的狭窄定义限制了市场的证券品种和市场层次，也限制了交易的多样性和相关性。更重要的问题是，其限制了《证券法》和《刑法》的适用范围，不利于对投资者的保护。就本文所讨论的非法集资问题而言，由于大量的非法集资活动不会直接采用公开发行股票或者公司债券的形式筹集资金，无法被认定为证券而适用《证券法》也导致无法适用“擅自发行股票、公司、企业债券罪”由此导致对非法集资活动只能采用间接融资的模式予以处理。
证券定义的主要功能是确定证券法的适用范围，基于证券法保护投资者的目标，所有与投资有关的融资安排都应当被纳入证券的定义，否则，证券法对投资者保护的目标就无法实现。 限于篇幅，本文无法对中国证券法中如何扩大证券的定义做出详细探讨。不过本文认为美国证券法上定义证券的方式值得借鉴。美国证券法上对证券采用了复杂的定义方式，并以实质重于形式的方式界定证券。实践中，美国法院通过对“投资合同”这一概念的广泛解释，将所有花样翻新、未在明确列举范围内的投资安排都包括在证券定义之下。
五、结论
非法集资活动涉及社会公众利益，需要法律规范，甚至刑法规制。迄今为止，我国一直适用 “非法吸收公众存款罪”处理大多数非法集资活动。但是，对于存在合理需求的非法集资活动一味禁止，并非立法本意。以“非法吸收公众存款罪”打击所有非法集资活动是一个错误的选择。
这个错误表现为两方面：一方面基于法律解释本身的逻辑，“非法吸收公众存款罪”的立法目的是打击那些试图规避商业银行特许设立制度的非法行为，基于对《商业银行法》和商业银行监管制度的分析，此处的存款应当被解释为活期存款。另一方面的错误则表现为法律规制手段的错误。以“非法吸收公众存款罪”处理非法集资活动，是以间接融资手段处理了直接融资问题。多数非法集资活动其实都表现为直接融资安排。以直接融资的法律制度来处理非法集资活动既可以为民间金融的合法化预留空间，也符合保护公众投资者利益的立法目标。
如果以直接融资手段处理非法集资问题，则相应在《刑法》上也应当以“擅自发行股票、公司、企业债券罪”追究非法集资者的刑事责任。为了更好发挥打击非法集资活动的效果，本文建议本罪应当改名为“擅自公开发行证券罪”，不拘泥于证券的形式，増加变相公开发行的方式作为客观方面。同时，《证券法》上也应当扩大证券的定义，以实质重于形式的方式界定证券的范围。
资金是企业的血液，合理有效的融资制度是为企业増长输血的血管。在经济己经飞速发展、金融仍在缓慢转型的中国，构建一个合理有效处理非法集资活动的法律框架，是促进民营经济发展的重要基础。刑法手段是这个法律框架中最为重要的一环，也是可能导致无数民营企业家身陷囹囵的关键。对非法集资活动进行刑法规制的讨论，虽然只涉及《刑法》上一两个罪名的调整，却事关民营企业发展壮大、中国经济持续増长，岂可不慎？
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号