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【广州刑事律师导读】 今天（2017年3月12日），十二届全国人民代表大会第五次会议举行第三次全体会议，最高人民检察院检察长曹建明作关于最高人民检察院工作的报告。曹建明表示，检察机关着力防范金融风险，突出惩治非法集资等涉众型经济犯罪和互联网金融犯罪，去年共起诉集资诈骗等犯罪16406人。北京、上海等地检察机关依法妥善办理“e租宝”“中晋系”等重大案件。加大对操纵市场、内幕交易、虚假披露、非法经营股指期货等犯罪打击力度，维护投资者合法权益。山东、上海检察机关依法批捕起诉徐翔等人操纵证券市场案、伊士顿公司操纵期货市场案。报告指出，2017年将积极参与互联网金融风险专项整治，严惩非法集资等涉众型经济犯罪以及洗钱、地下钱庄、网络传销犯罪，严惩“老鼠仓”等证券期货领域犯罪。
P2P网贷平台在近些年频频出事，究其原因何在？37个P2P网贷平台非法集资判例揭示P2P网贷平台入罪的共同因素：非中介信息咨询平台、自融现象、虚假标的等。同时判例中存在的定性矛盾、量刑不均衡、缓刑等问题，均需要进一步予以厘清讨论。
【关键词】 互联网金融 P2P网贷平台 非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪
一、背景：P2P金融的繁荣与平台涉罪的井喷
P2P网贷平台，即网络借贷信息中介机构，是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。
P2P金融在近些年来异常火爆。据统计，2015年全国P2P网贷成交额突破万亿，达到11805.65亿，同比增长258.62%；历史累计成交额16312.15亿元。
P2P网贷平台具有以往金融行业不曾有的优势：便捷、高收益、融资快、规模大；但在另外一方面，其频频爆发出的“跑路”事件让人们惊呼这是“洪水猛兽”、“庞氏骗局”。P2P作为金融创新产品，法律法规已经明确了其合法地位：中介咨询平台，同时划了多条红线不能触碰：不得设立资金池、不得自融、不得担保、不得非法集资等。但是近几年前赴后继的大案频发还是让人们感叹其究竟。一面是高速发展的行业，一面是不断恶化的社会评价，P2P网贷在中国冰火两重天的境遇被很多人归因于缺乏有效的监管。
本文，笔者作为专业刑事辩护律师，主要从刑事角度为视角，对已涉案的37个P2P网贷平台判例进行研读分析，一方面探讨P2P网贷平台入罪的原因，另一方面对现有判例存在的问题予以分析。以此对P2P网贷平台罪与罚进行理性思考，以为后来者鉴。
二、入罪：37个刑事判例反映出涉罪P2P网贷平台的共同问题
此次笔者一共收集了37份判例，是目前在中国裁判文书上能够收集到的、关于P2P网贷平台因非法集资构成犯罪的所有判例。这些判例来自全国各省市地区，涉案数额不一，量刑不等。但是均因为设立P2P网站，并且利用其进行非法集资，最终被定罪处罚。相关案例笔者附后（详见附件1）。对于37个案例，笔者进行简单的梳理，概括如下：
（一）37个判例的基本情况
1、案例包括10个省份，其中浙江最多
从判决书来看，37个案例包括10个省份，其中浙江最多，达到8个，其次山东（7个）、江苏（5个）、安徽（5个）、广东（4个）、黑龙江（3个）、上海（2个）、北京（1个）、河北（1个）、辽宁（1个）。
裁判文书网上公开的判例，上海有2例，分别是闸北区及杨浦区案例。近年上海爆发了大量的P2P崩盘事件，目前上海还有诸如“E租宝”系列案、“大大网”系列案等未开庭宣判，估计近期将有大批的P2P案件会开庭审理。
2、案例反映非法集资的金额从67万到3.7亿
从判决书上看，37个判例中，P2P平台非法集资的金额从几十万到数亿元，最多是3.7亿，是北京市朝阳区审理的深圳中欧温顿基金管理有限公司的非法吸收公众存款案；最少的是67万，是河北省承德县审理的“翼龙网贷”集资诈骗案。值得注意的是，数额最大的深圳中欧温顿基金管理有限公司非法集资案，最终定性为非法吸收公众存款罪，多位被告人最终被处以三年到九年不等的有期徒刑；而河北翼龙网贷最终被定性为集资诈骗罪，两位被告人均被处六年有期徒刑。
非法集资的投资者人数从个位数到上千人，其中最多的有2153人，即广东省深圳市审理的网赢XXX公司非法集资案，该案非法吸收金额为1665万，最终三位被告人被判处非法吸收公众存款罪，分别处有期徒刑二年到五年不等；最少有6人，即上述河北省承德县审理的“翼龙网贷”集资诈骗案。
从上述情况看，P2P网贷平台构成犯罪的，并非都是“千万元”级别、投资者人数千人以上的大案要案，也包括吸存金额仅有数十万的案件。当然，这与中国各个地区经济发展不均衡存在一定关系。
（二）37个判例反映P2P网贷平台涉罪的因素
P2P网贷平台作为国家政策法规鼓励推行的金融新方式，本应值得大力推广，人人称赞，成为有效的金融工具。然而却屡屡出现跑路、崩盘等现象，原因何在？笔者通过对37个案例的分析，得出涉罪的P2P网贷平台，实际上都有相同的入罪因素。
1、P2P网贷平台行为违规犯罪模式：均不是从事金融信息中介业务，存在自融（资金池）、宣传不合理（虚假标的）、高回报（平台担保）等问题
37个判决书都集中反映了一个问题，即涉案的P2P网贷平台均不是从事金融信息中介业务，而是用作融资的工具。具体而言，都存在三个问题，自融、宣传不合理、高回报。
所谓自融，是指P2P网贷平台利用平台直接融资的行为，或者将投资者的钱款形成资金池，用于还息或者经营。自融行为为P2P平台绝对禁止的红线，其理由在于国家鼓励P2P平台从事的是信息中介的撮合业务，而非经营业务。如果出现自融现象之后，P2P网贷平台实际上就相当于银行机构，进行违规吸存业务实际上就完全符合了非法吸收公众存款罪的四个犯罪特征（违法性、承诺收益性、不特定性、公开性）。
37个案例中，全部存在自融业务，应该说自融业务是P2P平台走向犯罪的第一步。比如浙江省湖州市安吉县人民法院审理的程某等人的非法吸收公众存款案，案件起因是因为程某、朱某甲因各自经营的企业遇到资金困难，便合意成立一家新公司。后经人介绍认识另一被告人朱某乙，当时朱某乙正在经营“某”网络P2P平台。二人遂让朱某乙帮忙再成立一家类似的公司进行融资，所融资的金额全部用于企业经营及归还其他借款，后因资金链断裂而崩盘。该案属于典型的企业自融行为。
宣传不合理，是指P2P网贷平台向公众进行不真实的宣传，甚至投放虚假标的，让投资者误以为存在真实的借贷关系。部分P2P网贷平台仅是进行不真实的宣传，比如夸大收益、隐瞒借款人不良信息等，这些都属于P2P网贷平台未履行信息披露的义务。但是如果存在虚假标的，并且是平台明知道是虚假标的而予以配合，有的甚至是平台自己发行的，那么就存在犯罪的风险了。
37个判例中存在虚假标的的判例比比皆是，比如山东省利津县人民法院审理的崔立柱等人集资案中，被告人崔立柱、宋某以高息为诱饵，利用虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段向社会公众非法集资……但集资款未用于其公司正常业务，致使上述款项不能返还投资人。
高回报，是指P2P网贷平台（一般是指虚假标的情况下）投资者予以高回报的利息，甚至有些平台对于标的予以平台担保等情形。应该说高回报甚至担保都是因为平台发布了虚假标的，进行资金自融的后续“保障”行为，投资者往往盲目地看中了高回报，甚至有平台担保而予以投资，殊不知其实是陷阱。
上述三种情形，其实都违背了P2P网贷平台作为信息咨询中介平台的性质，导致平台变成为实际借款人，陷入了非法集资的犯罪圈中。
2、P2P网贷平台爆发模式：全部都是资金断裂，无法支付本息后案发
37个判决书中，集中反映出一个共同的特征，即P2P网贷平台都是在公司资金断裂、无法支付本息后，案件才爆发。当然，有的案例是被告人选择自首，比如安徽省铜官县的宋某非法吸收公众存款案，其在非法吸存了1534万后因资金链断裂选择自首，并且归还了部分被害人经济损失，最终被判处了缓刑。有的判例是被告人逃匿，后因投资者向公安机关报案而案发，比如江苏省如皋县的缪某、王某集资诈骗案，该案被称为P2P中国集资诈骗第一案，即第一个P2P网贷平台被判处集资诈骗罪的重刑，最终二人分别被判处有期徒刑十三年和七年。二人被判处集资诈骗罪，其中很大的一个理由就是在平台崩盘后选择逃匿隐藏。
该共性特征指出了目前P2P网贷平台的痛点，即P2P网贷平台的准入并无任何监管，实际上在P2P网贷平台设立之际，在非法吸收公众存款行为的完成之时，在未出现大面积挤兑风暴到来之前，只要有相关机关勒令这种靠自融、虚假标的、自我担保的P2P平台停止经营，其实并不会造成后续无法挽回的结局。也就是说，现有案例的爆发都是以结果导向来认定，出现资金链断裂了，平台崩盘了，侦查机关才会介入。这也导致许多平台抱着侥幸心理，认为只要我处理得当，投资得利，是不会出现刑事风险的。但是哪些自融平台能够有效投资，赚得收益盖过那么高息的虚假标的呢？而且出现了风险后，刑事机关的介入，对于投资者而言几乎都是无济于事。实际上非法吸收公众存款罪并不是结果犯，只要非法吸存行为完成了，即构成犯罪。笔者赞成监管往前推，甚至只要查到平台有上述特征，涉嫌非法吸收公众存款的，就应该将其扼杀在摇篮中。
3、P2P网贷平台定罪模式：以定非法吸收公众存款罪为主，少部分定集资诈骗罪
37个判例中，以非法吸收公众存款定罪的有30个，只有7个判例定为集资诈骗罪。
非法吸收公众存款罪与集资罪的差异甚大，具体概括而言：
（1）入罪金额上，非法吸收公众存款罪个人犯罪入罪金额是20万，单位犯罪入罪金额是100万；而集资诈骗罪则是个人10万元即构成犯罪，单位50万构成犯罪。
（2）入罪形式上，非法吸收公众存款罪方式更多，除了非法吸收或者变相吸收达到一定数额构成犯罪外，还包括非法吸收的人数（30人）、造成投资者的损失（100万），都可以构成该罪；而集资诈骗罪只规定了非法集资达到10万元构成犯罪，并无其他方式。
（3）量刑情节，非法吸收公众存款最高刑期是有期徒刑10年；而集资诈骗罪则最高刑可处无期徒刑。
（4）罪行差异，非法吸收公众存款罪只要行为符合向不特定多数人非法吸收存款即构成犯罪；而集资诈骗罪，需要主观上有非法占有的目的，客观上采取虚构事实隐瞒真相的诈骗方法，结构上骗取他人巨额钱款。
根据此次37个判例，大部分定非法吸收公众存款罪，只有7个案例最终定了集资诈骗罪（相关区分笔者下文重点阐述），也能够体现针对新事物P2P网贷平台构成犯罪的问题上，司法审判还是倾向于以非法吸收公众存款罪定罪，而非往集资诈骗罪靠拢。
4、P2P网贷平台处罚模式：都是个人犯罪，不存在单位犯罪
37个案例最终定罪处罚都是自然人，并无一个案件被认定为单位犯罪。当然，涉罪的主体表面上都成立了公司，并且案件审判中被告人、辩护人以“单位犯罪”进行辩护或者自我辩护的不少。但是根据判决书显示，法官基本上都以“成立公司后到案发，没有其他经营活动和项目，仅进行非法集资违法业务，因此不属于单位犯罪”为由而不予认定单位犯罪。
37个案例中，大部分构罪的都是公司的实际控制人，少部分处罚员工。其中，定罪处罚员工的有5个，包括技术人员、业务员等。但在处罚员工同时，基本上判决书都会对员工予以从犯的法定从轻情节。
三、反思：P2P网贷平台定罪量刑存在的问题
37个判例虽然能够发现一些共性，解决了P2P网贷公司为什么会构成犯罪。但是笔者发现37个判例在某些问题上并未达成共识，甚至存在矛盾的地方，这实际上就反映了目前P2P网贷平台在刑法规制上存在的问题。
（一）犯罪行为定性为非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，司法较为混乱
如上所述，P2P案件中，大部分被判处非法吸收公众存款罪，只有少数7个案子判处集资诈骗罪。
从理论上而言，区分二者非常容易，即是否主观有非法占有的故意，客观是否有虚构事实隐瞒真相的欺骗行为。但实践中，由于P2P网贷平台都具有虚构非法标的的行为，并且都有将投资款为他用的行为，因此如果单纯套用上述理论，基本上每个涉罪的P2P网贷平台都是集资诈骗罪，这显然是不合理的。那么，司法判例究竟如何区分犯罪行为构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪呢？
这7个案件，构成集资诈骗罪的理由，笔者总结大体包括如下四个方面内容：
1、设立P2P平台前，公司或个人是负债的，设立P2P平台主要为了还债
浙江省杭州中院关于浙江朱宵靖等人集资诈骗案中，其认定行为人构成集资诈骗罪的理由就是，朱宵靖等人在背负巨额债务无力归还的情况下，采用虚构可转让债权的诈骗方法非法集资，所得款项用于归还银行贷款、支付犯罪成本等灭失性处理，事后无法归还款项而潜逃外地，其主观上具有非法占有为目的。
而同样是浙江省杭州中院审理的泮苏良集资诈骗案，其认定集资诈骗罪的利用同样是非法吸收资金前，公司已经负债累累，设立P2P就是为了还前债，因此构成集资诈骗罪。
2、P2P网贷平台虚构虚假标的、虚假宣传
山东省崔立柱、宋某集资诈骗案。该案判例认定集资诈骗的理由，被告人以高息为诱饵，利用虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段向社会公众非法集资……但集资款未用于其公司正常业务，致使上述款项不能返还投资人。
3、非法集资款的用途用于归还个人债务或者挥霍等个人消费行为
浙江省丽水市翁某某等人集资诈骗案，法院认定集资诈骗的理由主要是，被告人虚构虚假标的物，将所吸收的资金除用于归还投资人的本金和利息外，其余则由被告人翁某某、杨某某等人支配使用。
4、资金链断裂后存在跑路、毁灭证据等恶劣的行为
河北省付龙等人集资诈骗案。该案非法集资仅为57万，但却判处有期徒刑6年。判决书认定，被告人付龙、付家兴以非法占有为目的，以虚构集资用途和高回报率为诱饵，使用这种方法非法集资，构成集资诈骗罪。但是，该案认定集资诈骗罪，最主要的理由应该是二被告人在无法偿还被害人款项后，潜逃至外地，后被公安机关抓获到案。
江苏缪忠应集资诈骗案。该案认定集资诈骗罪的最主要的理由为：第一，两上诉人实际控制、占有、处分募集的资金；第二，客观行为违法，并采用虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段；第三、上诉人缪以高息为诱饵，不断募集投资人的投资款，放大利诱性，拆东墙补西墙；第四，上诉人线下肆意处置资产，用于投资期货、炒股，最终导致无力偿还后，又逃匿，并毁弃存储第三方在线平台的电脑硬盘以逃避返还资金。
根据判例显示，该四个理由并不是全部具备才构成集资诈骗罪，有的案例只具备了其一，就认定了集资诈骗罪。
但是，上述的标准还是比较模糊。在同样情况下，确实也有案件判处非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪，特别是第二个条件。比如P2P第一案东方创投案，被告人邓某、线某投放的也是是虚构标的，并且将非吸的资金用于购买房产等，按照上述标准，其也属于集资诈骗罪的范畴，但最终被认定非法吸收公众存款罪。
因此，笔者认为现有的司法判例，对于P2P网贷平台，如何区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪并未有合理的标准，建议出台相应的标准予以区分。
（二）处罚谁：除了股东和法人外，哪些员工有罪？
由于37个判例中，全部都不认定为单位犯罪，法官引用“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以事实犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，最终均不予采纳。（笔者认为还是有部分案例中，存在公司并不是只做P2P非法集资的犯罪活动，还包括其他合法的正常经营活动，对于这类公司，如果非法集资的金额用于公司的经营上，实际上认定单位犯罪未尝不可）
因此，对于最终处罚P2P网贷平台哪些人员，并不能适用单位犯罪的规定，即处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而只能适用共同犯罪理论。按照刑法理论，两人以上共同故意犯罪的是共同犯罪。因此，在处罚P2P网贷平台非法集资案件中，行为人是否构成犯罪，至少需要有共同的故意，以及共同的行为。
这里的共同的故意，针对的是对于P2P网贷平台非法集资行为的明知，明知的程度并不需要达到对于平台诈骗的明知，即不需要知道公司的标的是否是虚假的，公司的资金是否用作他处，只要对公司进行非法集资的行为是知情的，即可以认定为明知。而共同的行为，包括实行行为、帮助行为、教唆行为等，即只要参与到了非法集资的活动中，理论上都可以认定为犯罪。
根据37个判例反映，涉嫌犯罪的人数包括股东、副总经理、技术人员、业务员、客服主管等，实际上范围还是比较宽泛。原则上，只要主观上明知公司违规进行非法集资，客观上实施了非法集资的犯罪行为，并且非法集资的数额达到入罪标准，均可以认定为犯罪。但是在区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪上，还是应该将公司股东、法人等高层认定为集资诈骗罪，而将业务员等公司一般员工认定为非法吸收公众存款罪，区别对待。最主要的理由就是主观明知的程度不同，公司上层人士对于公司的虚假标的、非法集资的金额去向是非常清楚的，所以主观上具有“非法占有的目的”；而公司下层则不清楚，主观上缺乏“非法占有的目的”。
（三）量刑的标准，如何在P2P案件中做到量刑均衡？
37个刑事判例中，集中反映了P2P网贷平台非法集资案件中，量刑不均衡的问题。
按照法律规定，非法吸收公众存款罪有两档，分别是三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上十年以下有期徒刑；所对应的入罪标准是个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上，或者非法吸收公众存款对象30人以上，或者造成直接经济损失数额10万元以上；三年到十年刑罚的标准是，个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元、100人以上、造成直接经济损失数额50万元以上。单位入罪的标准则是上述标准的五倍。
集资诈骗罪的量刑有三档，分别是五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑；所对应的入罪标准分别个人集资诈骗数额10万元以上、30万元以上、100万元以上。单位入罪的标准则是上述标准的五倍。
对此，纵观37个P2P平台的非法集资案例，可以看出现在对于涉案人员的量刑存在较大的不均衡。这里面包括两部分内容：
第一、同类型案件的不均衡。37个判例中：
（1）七个集资诈骗罪中，最高的判到无期徒刑（金额分别为2.5亿和5015万），最低的判到五年有期徒刑（金额为71万）；
（2）非吸的案件当中，金额不足千万的，最高的判处四年十个月（金额为783万元）；最低的判处十个月有期徒刑（金额771万元）；
（3）非吸案件中，金额超过千万不足一亿的，最高判处七年六个月（金额1257万元）；最低判处三年有期徒刑缓刑三年（金额1561万元）；
（4）非吸的案件中，金额超过亿元的，最高判处九年有期徒刑（金额为3.7亿元）；最低判处三年有期徒刑（金额为1.2673亿元）。
即在同样的非法吸收公众存款案件中，依据法律规定只有金额达到100万元就可以认定为三年以上十年以下有期徒刑，但是可以看出在从百万到亿的非吸数额上，量刑还是存在明显不均衡的情况。
第二、同罪名不同类型案件的不均衡
同样是非法集资类犯罪，涉P2P类犯罪与其他类犯罪，在量刑上同样存在差别。笔者不能想象在常规的集资诈骗中，诈骗金额如果上亿元，被告人会不处无期徒刑？吴英案当年非法集资的金额是3.89亿元，最终一、二审被判处极刑死刑。如今顶着互联网平台的“光环”，P2P网贷平台涉嫌集资诈骗罪，动不动就上亿，甚至十亿、百亿，但是量刑却轻于常规的集资诈骗罪。
第三、不同案件不同级别量刑的不均衡
还存在一种情况，即在某个P2P网贷平台非法集资的系列案中，部分员工只承担其中一部分非吸金额（比如系某业务1部经理），其涉案金额也上千万；但是处罚结果却远比其他P2P案件中上百万级的案件的主犯来的轻。这种量刑不均衡在37个案例中比比皆是。
（四）如何才能判缓刑？
37个判例中，一共有6个判例最终当事人或部分当事人判处了缓刑。应该说在P2P网络平台的非法集资类犯罪中，在量刑上一般比照同类犯罪较轻。在判处缓刑的案件中，笔者统计了基本上有如下几类因素，一般都需要具备多项因素才能判处缓刑：
1、自首。
2、坦白。
3、退赔被害人损失。
4、从犯。
总结缓刑中的判例，最大金额缓刑的是绍兴上虞区判处的“力合创投”非法集资案，涉案金额达到5195万元，其中判处了余某等六人缓刑，因为最终认定该六人均构成自首，以及从犯。
（五）P2P网贷平台非法集资行为本身就构成犯罪，但都是出现挤兑或崩盘才立案，执法是否应该前置？
非法吸收公众存款罪，按照法律规定，只要符合四个特征，并且非法吸收公众存款达到法定数额就构成犯罪，即非法性（未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金）、公开性（通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传）、承诺收益性（承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报）、不特定性（向社会公众即社会不特定对象吸收资金）。
但是目前来看，37个案例均反映出，都是等到P2P网贷平台出现挤兑风暴，或者崩盘后，公权力机关才介入。实际上，许多平台在挤兑或者崩盘前已经构成犯罪，但是执法部门并未介入，导致后续事态的严重和后果的不可收场。对此，如上所述，笔者认为，P2P平台监管应该前移，一发现有违规经营即要查处，有涉嫌犯罪就要移送。
四、余论：P2P网贷平台监管与出路
总结了37个判例，即可以看出构成犯罪的P2P网贷平台实际上都不是真正从事P2P业务，
即并不是单纯的履行中介咨询业务，而是越过雷池去进行所谓非法集资行为。理论很丰满，但是现实很骨感。P2P网贷平台尽管频繁出现了多部法规予以规制，但是仍需要落实到实处，只有将监管前移，对于平台信息披露的要求，才能够促进行业的健康发展。
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