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【广州刑事律师导读】《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）第4条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条（非法经营罪）的规定定罪处罚。
对于地下钱庄非法买卖外汇的行为按非法经营罪定罪处罚，无论是在法理上还是在司法实践中都不存在争议。但对于使用货币者通过地下钱庄将外币兑换人民币或者将人民币兑换成外币的行为能否按《决定》第4条的规定以非法经营罪定罪处罚则存在争议。产生争议的原因主要是对《决定》第4条中的“非法买卖外汇”如何理解有不同的观点。
对于《决定》里的“非法买卖外汇”如何理解，相关法律和司法解释都没有作出明确规定。
一种观点认为，公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为都属于《决定》里的非法买卖外汇。
另外一种观点认为，这里的非法买卖外汇应当理解成一种经营行为，公民个人不以营利为目的，通过地下钱庄兑换货币不是一种经营行为，所以不属于《决定》里的非法买卖外汇的行为。
本文赞同第二种观点。理由主要如下。
首先，非法经营罪在客观方面必须是一种经营行为。
既然《决定》将非法买卖外汇的行为按非法经营罪定罪，那么，在刑法中对非法买卖外汇行为的理解就必须与非法经营罪紧密联系起来，不能离开非法经营罪来讨论非法买卖外汇行为，不能认为非法买卖外汇的含义在所有法律中都应作同样的理解。
非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪虽然是一个“口袋罪”，在客观方面的行为方式有多种，但在本质上都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么其就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，但不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为．只是一种单纯的非法兑换货币的行为，兑换人并没有通过兑换行为本身来从中谋取经济利益，所以，这种行为在本质上不是一种经营行为，从而也就不构成非法经营罪。
法律之所以规定在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为按非法经营罪定罪处罚，是因为我国对外汇买卖业务实行特许制度，只有经过国家特别批准的银行和其他金融机构才能从事这种经营行为。也就是，刑法打击的是未经批准而从事外汇买卖业务的经营行为。这种行为是将买卖外汇作为一种业务或者经营项目来进行，并通过这种行为本身来获利。通过非法机构兑换货币的行为显然不是一种从事外汇买卖业务的经营行为。
最高立法机关的有关负责人在解读《决定》将非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的立法背景时指出，“由于种种原因，一些单位和个人在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门指定的能够从事结汇、售汇业务的商业银行以外，以牟利为目的，利用外汇黑市的差价，进行大量的外汇买卖。”由此可以看出，《决定》要打击的是利用外汇黑市差价从中牟利的外汇买卖行为，这种行为就是将外汇买卖作为一种经营的行为。这也印证了前文对非法买卖外汇行为的分析是正确的。
从目前公布的全国司法机关处理的有关典型案例看，都只是将地下钱庄等通过买卖外汇来牟利的经营行为认定为非法经营罪，而对于通过地下钱庄等非法机构兑换货币（即地下钱庄的客户）的行为并没有按非法经营罪进行处理。
其次，“非法买卖外汇”不包括不以营利为目的单纯的非法兑换外汇的行为。
（《决定》）第4条的“非法买卖外汇”，从表面上看，好像只要有买或者卖的行为之一，就可以按此条规定认定为非法经营罪。笔者认为，根据前述内容，非法经营罪的前提是必须存在经营行为，那么这里的“买卖外汇”行为也必须是一种经营行为。从法律方面分析，买卖外汇的行为不一定都是经营行为，要根据买卖外汇目的的不同进行区分。以营利为目的的买卖外汇的行为是一种经营行为，但不以营利为目的，而是以单位或者个人使用（包括合法和非法的使用）为目的的买卖外汇行为则不是经营行为，因为其并不是想通过买外汇的行为本身来营利。所以，《决定》第4条中的“非法买卖外汇”并不包括所有的非法买卖外汇的行为。
可能有人会认为，我国刑法中的某些非法买卖类的犯罪如第125条的非法买卖枪支罪，不管基于何种目的，只要有买或者卖的行为之一就构成犯罪，所以非法买卖外汇也应作同样的理解。笔者认为这种简单的类比理解不正确。首先，刑法中不同罪名中的同一个用语并不能作相同含义的理解，如抢劫罪中的暴力与抢夺罪中的暴力，二者含义就相去甚远。其次，对不同条文中同一用语的理解要结合该条文的立法目的来理解。非法买卖枪支罪之所以不要求特定的目的，是因为单纯的买或者卖的行为都会使某人非法拥有枪支，从而危害公共安全。但非法买卖外汇型的非法经营罪，刑法要制裁的是非法经营行为，而单纯的不以营利为目的的兑换外汇的行为并不是经营行为，所以，单纯买外汇的行为并不是都构成非法经营罪。
再次，刑法第225条规定，并处或者单处罚金是非法经营罪的法定刑之一，罚金的数额是以违法所得的一倍以上五倍以下。
由此可以看出，非法经营罪一般都有违法所得。所谓违法所得是指通过违法犯罪行为所获得的利益，也就是这种犯罪行为能直接产生利益，这也证明非法经营罪在客观方面必须是经营行为。公民个人不以营利为目的非法兑换货币行为，无论兑换前后是人民币还是外币，其都是公民个人的合法财产。虽然在兑换过程中存在违法之处，但并不能由此认定兑换后的货币就是违法犯罪所得。因为，兑换行为本身不但不产生利益，反而会因向地下钱庄支付兑换费用而遭受损失。兑换后的货币并不是通过兑换行为本身而获得，只不过是借助兑换行为实现了货币形式的转换，其性质还是公民个人的合法财产。
最后，有人认为，公民个人非法买卖外汇的行为对外汇黑市起了推波助澜的作用，这也是非法买卖外汇这类违法犯罪活动屡禁不止的一个重要原因
这种非法的外汇黑市交易，直接破坏了国家对外汇的监控和管理，扰乱了正常的外汇市场管理秩序。对整个国民经济的稳定发展，造成了严重的破坏。所以，公民个人不以营利为目的的非法买卖外汇行为即使不能单独构成非法经营罪，但可以与地下钱庄等构成非法经营罪的共同犯罪。这实际上涉及到刑法中对向犯的理论。对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪，没有行贿行为就没有受贿行为，所以，行贿罪与受贿罪就是对向犯的关系。买卖类型的犯罪一般都是对向犯的关系，因为买卖行为是相互依存的。地下钱庄与其客户之间的关系也是对向犯的关系。地下钱庄非法买卖外汇的行为可以构成非法经营罪，根据前文的分析，地下钱庄的客户不以营利为目的非法买卖外汇的行为不属于经营行为，不构成非法经营罪。在这种情况下，能否将客户与地下钱庄按非法经营罪的共同犯罪来处理。本文认为不可以。我国刑法对对向犯的处理主要分三种情况，一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如行贿罪与受贿罪；三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。前两种情况下的定罪量刑不存在争议，问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则共同犯罪的规定将不作为犯罪处理的一方的行为作为共犯处罚？对此，在理论上存在不同的学说，但共同的结论都是认为，在前述第三种情况下，不能将另一方的行为作为共同犯罪来处理，司法实践对此也多持肯定的意见。公民个人非法买卖外汇虽然是外汇黑市、地下钱庄得以存在的重要原因之一，但与地下钱庄的经营者相比较，二者的社会危害性还是存在显著区别。
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