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【广州刑事律师导读】股东纠纷，经常从民事纠纷恶化为刑事举报、控告，涉及到的罪名之一就是职务侵占罪。公司、企业或者其他单位的人员，在履行经营管理的职责时，一定要有法律风险意识，尤其是刑事风险防范，规范自己的行为，不要为日后的纠纷埋下祸根。

【案情简介】

2012年底甲预投资酒店，本因由甲出资完成的“二次消防”和“土建、给排水工程”，经与业主方商议，双方同意由业主方出资完成。后甲因资金不足，又招募新股东乙、丙入股。在计算前期投资金额过程中，甲认为前述工程未实际出资，是其努力争取所得，因此隐瞒乙方、丙方，将前述工程作价281万作为其前期投资，并伪造会计凭证挂账。后因酒店经营不善，股东之间发生矛盾，在财务审计过程中发现以上281万并未实际投入。股东乙、丙向公安机关报案，控告甲诈骗。公安机关以涉嫌诈骗罪移送检察机关，后检察机关变更罪名以涉嫌职务侵占提起公诉。

案件在第一次开庭后，被告人家属委托广州刑事辩护律师。半路接手后，广州刑事辩护律师立即向法院调取首次庭审笔录，向检察院调取公诉证据。经过反复阅卷、多次会见被告人，广州刑事辩护律师认为本案不符合职务侵占罪的构成要件，实为民事欺诈行为，建议法庭宣告无罪。本案经过3次开庭，最终检察机关撤诉，被告人被羁押23个月后无罪释放。

【辩护思路】

一、甲不具备职务侵占罪的主体身份。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这表明不具备法人人格的公司、企业、事业单位不属于单位范畴。

检方指控事实依据为甲于2013年1月7日伪造支付凭证，虚列支出281万充当投资款，但此时酒店属于个人合伙（2014年4月11日才登记为有限公司），不具备公司法人人格，也不具备《刑法》第二百七十一条所规定的企业或其他单位的实质资格。故甲的行为所侵犯的是合伙人的利益而非公司、企业或者其他单位的利益，不符合职务侵占罪的主体身份。

二、甲的行为属于民事欺诈，并非“非法占有”。

甲的行为实属经济活动中的民事欺诈，而非“非法占有”。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利。

本案中，被告人甲在与乙、丙洽谈合伙经营酒店时，虚列部分开支是为了促使双方达成协议，取得装修及营运所需资金，并非为了占有酒店或者乙、丙的财产。第一，虚列281万支出，不仅没有给酒店造成损失，反而变相增加了酒店的资产，因这281万虽未实际出资，但日后假如转让，该部分工程仍然属于酒店资产；第二，甲并未将281万装入自己口袋占为己有，没有“非法占有”的事实；第三，甲为酒店顺利经营，甚至以个人名义借贷300万元用于酒店开支，不但没有非法占有酒店资产的目的，反而自己借高利贷投资酒店。

【广州刑事辩护律师点评】

本案实因合作后期经营亏损，合作各方出现矛盾关系恶化，导致本案案发。虽然甲的一些行为存在不规范之处，但有无必要适用刑法并施以严厉的刑罚制裁手段加以调整？辩护人认为完全可以通过提起民事诉讼的方式寻求国家公权力的救济。国家司法机关要自我控制刑罚权的发动，而不应兴师动众，动辄以刑罚制裁手段惩罚被告人的一般民事违法行为。只有当违法行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法予以制裁。

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