【无罪释放】广州刑事律师经办涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案取保候审后无罪的经验

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    【广州刑事律师导读】 2015年5月，最高法、最高检、中国人民银行、公安部、国家外汇管理局联合下发《关于参加打击利用离岸公司和地下钱庄转移赃款专项行动的通知》，决定自2015年4月至12月，在全国开展打击利用离岸公司和地下钱庄转移赃款专项行动。 2016年，为打击地下钱庄犯罪，公安部会同中国人民银行、国家外汇管理局等部门在全国继续部署开展了打击利用离岸公司和地下钱庄转移赃款专项行动。本案就是在这种背景之下，因地下钱庄犯罪活动而被牵扯进来的刑事案件。

【案情简述】 

2015年12月1日，在深圳工作和生活的李某某被湖北省某市公安局跨省抓捕，理由是涉嫌非法经营罪，后变更罪名为非法控制计算机信息系统，最后又变为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。案件的起因是，犯罪嫌疑人黄某等利用多张他人的身份证，在湖北省某市工商部门注册多家经营部等空壳公司，然后在多家银行办理了电话转账机（即pos机）及配套的银行卡、U盾，然后向本案当事人李某某购买了电话转账机解码设备，在李某某的指导下安装好设备，李某某再通过对黄某的电脑进行远程控制将电话转账机进行解码，解码之后黄某的电话转账机就可以拿到境外进行转账交易。黄某将其中解码成功的十部电话转账机及配套的银行卡、U盾邮寄给他人，供澳门 赌 场为大陆赌客兑换港币，经初步统计，十部电话转账机非法从事跨境汇兑、资金支付结算业务达1亿元人民币。

  【辩护思路】

  北京市盈科（广州）律师事务所刑事部副主任金鑫律师介入该案后，提出以下辩护意见：

一、地下钱庄即非法从事跨境汇兑、资金支付结算业务，涉嫌非法经营罪，如果李某某明知他人从事非法经营行为，而提供技术、设备的帮助，就可能构成共同犯罪。但是本案中李某某只是在网上销售通信电子类产品，并没有与从事地下钱庄的黄某等人见过面，也不知道其具体从事的行为，所以不构成涉地下钱庄非法经营罪的共犯。

二、李某某销售的大部分通信电子类产品都是合法产品，涉案的pos机解码器也是从普通的通信产品转变而来，可以从正规的生产网络通信设备的公司购买，经查询相应的法律法规，并未见生产销售此类通信产品要专门的许可证，故不属于专营、专卖或其他限制买卖物品，也没有司法解释将生产销售解码器的行为规定为非法经营罪。《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”但这只是针对使用POS机套现者。

三、公安机关、检察机关认定的罪名是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。如果要构成此罪，首先需要认定pos机解码器的实际使用者实施了侵入计算机信息系统的行为。其次要认定李某某明知他人实施了上述行为而提供程序、工具。最后还要达到情节严重的程度，即达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定中的数量或金额。但本案中公安机关对于上述三个方面的证据都明显不足。

  【办理结果】

  因本案事实不清、证据不足，经过退回补充侦查也无法完善证据链。辩护律师以超期羁押为由，申请取保候审成功，李某某得以释放。后因证据不足撤案。

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