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【广州刑事辩护律师网导读】我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。在此之外的主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。共同犯罪人除主犯、从犯、胁从犯之外，还有教唆他人犯罪的教唆犯。对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。下文是对共同犯罪的详细解析。
共同犯罪的立法宗旨
一、共同犯罪的概念
1．共同犯罪是为了解决违法层面的问题，即解决违法事实的归属问题，而非解决定罪和责任问题。
2．司法考试坚持违法层面的共犯理论，主张共同犯罪是指二人以上共同有意识实施符合违法构成要件要素的违法事实。
（1）成立共犯，不要求犯罪故意的内容相同。
（2）成立共犯，不要求共犯人成立的罪名相同。
（3）成立共犯，不要求共犯人都有共犯故意，对有共犯意思的片面共犯依然按照共犯论处。即片面共犯属于共犯。
（4）成立共犯，不要求共犯人都达到刑事法定年龄或者都具有刑事责任能力。如果行为人支配没有达到刑事法定年龄或者没有刑事责任能力的人实施违法行为的，成立间接正犯。
（5）成立共犯，可能有的共犯人存在其他责任阻却事由，如没有期待可能性或者存在不可避免的违法性认识错误。
3．传统刑法理论主张主客观相统一的共犯理论，主张成立共犯要求“二人以上”都达到法定年龄、具有责任能力（否则可能成立间接正犯）；具有共同故意，即都有犯罪故意，而且具有犯意联络；具有共同行为。
二、任意共犯与必要的共犯
1．必要共犯：与任意共犯相对，指分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪，其处罚范围和程度遵循分则条文的规定。
2．对向犯包括：
（1）如果双方成立犯罪，罪名和法定刑都相同（如重婚罪）；
（2）如果双方行为被认定为不同犯罪，当双方都成立犯罪时，具有共犯关系（如行贿罪与受贿罪），但不能认定为对方犯罪的共犯；
（3）刑法只处罚一方的行为，另一方的行为只要没有超出行为定型，就不成立犯罪（如贩卖毒品罪、贩卖淫秽物品牟利罪仅处罚贩卖行为，不处罚单纯的购买行为）。
3．聚众共同犯罪：重点掌握聚众斗殴罪（仅处罚首要分子与积极参加着）、聚众淫乱罪（仅处罚首要分子与多次参加者）。
4．集团共同犯罪：包含任意共犯与必要共犯的情形，前者适用总则的规定，后者按照分则规定确定处罚范围与处罚程度（如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪）。
三、共同犯罪与犯罪构成的关系：成立共犯是否要求符合同一犯罪构成。
（1）完全犯罪共同说：要求各行为人的犯罪罪名完全相同；即使犯罪故意不同，也要认定都成立最严重的犯罪，并在该罪范围内成立共犯，只是按照不同犯罪的法定刑处罚。
（2）部分犯罪共同说：从法律评价上看，只要各行为人的犯罪行为存在重合内容，即在重合的犯罪范围内成立共犯，但可能分别定罪处罚。
（3）行为共同说：只要二人以上共同有意思地实施刑法规定的符合违法构成要件要素的违法行为，即成立共犯；根据各自实施的行为以及责任要素，分别定罪处罚。
（4）当前司法考试中，按照部分犯罪共同说、行为共同说得出的结论正确，那么该命题或者论断就正确。
026.正犯
1．正犯：在共同犯罪中，对违法事实起支配、控制等决定性作用的行为人属于正犯。正犯的处罚依据在于其行为本身。
2．直接正犯：行为人以自己的行为实施了符合违法构成要件的违法事实。这种情形要将违法事实直接归属于直接正犯。
3．共同正犯：又称简单共犯，即二人以上以分工的方式相互联系、相互配合地共同实施了符合违法构成要件的违法事实。
（1）部分实行全部责任的原则：如果共同正犯行为导致了危害结果，应将危害结果归于每一个正犯行为。
（2）责任自负原则：如果有的正犯对危害结果的发生没有起到原因力、作用力，则不能将该危害结果归属于该正犯。
4．间接正犯：行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制他人实施符合违法构成要件的违法事实。这种情形要将被利用者实施的违法事实归属于间接正犯；至于双方是否成立共犯，则按照共犯原则认定。
（1）利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由的行为。
（2）利用他人不属于行为的身体活动或者利用他人受强制的身体活动。
（3）利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。
（4）利用有故意的工具，即被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。这种情形利用者和被利用者可能成立共同犯罪。
（5）利用他人的合法行为（如正当防卫、紧急避险等）。
（6）利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，利用者成立间接正犯。
027.狭义的共犯
1．教唆犯与帮助犯的处罚根据：正犯实施了符合违法构成要件的违法事实（共犯的从属性理论），并在教唆故意或者帮助故意与违法事实一致的范围内承担责任。
2．教唆犯：即故意引起他人实施违法行为。教唆行为只能以作为方式实施。
（1）教唆对象：是否要求达到法定年龄、具有刑事责任能力，理论上存在极端从属性说（肯定说）与限制从属性说（否定说）的分歧。
例如：甲指使15周岁的警察乙实施了刑讯逼供行为。按照极端从属性说，乙没达到刑事法定年龄，故甲无罪，不成立刑讯逼供罪的教唆犯、间接正犯、帮助犯；按照限制从属性说，因乙实施了刑讯逼供的违法行为，故甲成立刑讯逼供罪的教唆犯，而且属于“教唆不满18周岁的人犯罪”的情形。
（2）教唆行为：任何引起他人实施违法行为的行为，不要求他人一定产生犯罪故意进而成立故意犯罪。
（3）教唆故意：故意引起他人实施可能侵犯法益的违法行为。
（4）共犯的正犯化：如果刑法将某种唆使行为规定为独立犯罪，不属于教唆犯，而是正犯行为。例如妨害作证罪。
3．帮助犯：故意帮助他人实施违法行为，包括作为与不作为方式。
（1）帮助时机：有事前的帮助、事中的帮助，但事后的帮助不成立共犯，可能成立妨害司法活动的犯罪。
（2）帮助效果：有物理的帮助、精神或者心理的帮助，没有任何帮助力的不成立帮助犯；单纯降低法益侵害的行为不成立帮助犯。
（3）中立帮助：表面上属于社会生活中中立的行为，如果明知他人正在或者马上实施犯罪行为，而为其提供该帮助行为的，成立帮助犯。
（4）帮助故意：帮助犯是指故意帮助他人实施违法行为，不要求被帮助者一定产生犯罪故意进而成立故意犯罪。
（5）共犯的正犯化：如果刑法将某种帮助行为规定为独立犯罪，就不再属于帮助犯行为，而是正犯行为。只要行为人实施该行为，就成立犯罪；如果他人教唆行为人实施该行为的，他人成立该罪的教唆犯。
包括：帮助恐怖活动罪中“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的”；协助组织卖淫罪。
（6）共犯量刑的正犯化：刑法分则将帮助犯的行为独立规定出来，适用正犯的刑罚，不再适用总则关于共犯的规定。只有被帮助者实施了正犯行为，帮助者才成立该法条规定的犯罪（帮助犯）；如果他人教唆行为人实施该法条规定的行为的，他人与行为人仅成立帮助犯。
包括：强迫劳动罪中“明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的”；组织考试作弊罪中“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的”；帮助信息网络犯罪活动罪。
4．间接正犯、教唆犯与帮助犯不是对立关系，而是包含关系：
（1）根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实行行为至少起到了帮助甚至引起或者支配作用的，都成立帮助犯；主观上只要具有教唆故意，客观上引起甚至支配了实行行为的，成立教唆犯。
（2）根据共犯与认识错误理论，主观上具有支配他人实行犯罪的故意，但客观上只起到了教唆或者帮助他人实行犯罪的作用的，成立教唆犯或者帮助犯；主观上具有教唆他人实行犯罪的故意，但客观上仅起到了物理或者精神上帮助他人实行犯罪的作用的，成立帮助犯。
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