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【广州刑事辩护律师网导读】2003年国家新闻出版总署、国家版权局等五部委曾经发布过《关于开展对私服外挂专项治理的通知》，该通知中针对外挂的解释为：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。外挂程序的制作可能涉及网络游戏的客户端的解码、反编译，也有可能涉及对于原程序的部分内容的复制。外挂功能的实现必须复制互联网游戏程序的“源代码”，其行为符合《刑法》217条规定的“复制发行”的要求，所以，制作、销售互联网游戏外挂程序行为，不宜认定为非法经营罪、破坏计算机信息系统罪，及侵入、非法控制计算机信息系统程序罪，而是认定为侵犯著作权罪。
【法条依据】
《中华人民共和国刑法》第217条规定；“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”
【案件索引】
一审：四川省成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉刑初字第390号(2014年10月31日)
【裁判要旨】
对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。
【基本案情】
公诉机关（成都市龙泉驿区人民检察院）指控：《穿越火线》是由深圳市腾讯计算机系统有限公司2008年4月开始运营的第一人称射击网络游戏。2012年8月，被告人李寿斌在成都市龙泉驿区制作了一款可以绕过《穿越火线》游线安全检测程序，在该游戏中实现“透视”功能名为“空岛”的外挂程序。被告人李寿斌先将该外挂程序发布在互联网上供玩家免费使用。在此过程中，被告人李寿斌产生销售该软件获利的想法，并于2013年7月开始在“淘宝网”上对外销售该外挂游戏，谋取非法利益。2013年9月，被告人项人达在互联网上自称“夏孝棋”与被告人李寿斌约定帮助销售该外挂程序，由被告人李寿斌负责外挂程序的修改和升级工作，被告人项人达的销售收入二人共同分赃。被告人项人达在销售《穿越火线》游戏外挂程序过程中，在2013年10月期间，在互联网上以“夏孝棋”名义相继与被告人胡金龙、刘则麟结识，并共谋由胡金龙、刘则麟帮助其销售该外挂程序，被告人胡金龙、刘则麟销售所得赃款分别与被告人项人达进行分赃。截至案发，被告人刘则麟伙同被告人项人达共同犯罪违法所得共计14864元，被告人刘则麟实际获利4364元；被告人胡金龙伙同被告人项人达共同犯罪违法所得共计19150元，被告人胡金龙实际获利8450元；被告人项人达伙同被告人李寿斌、胡金龙、刘则麟共同犯罪违法所得共计147845元，其中，被告人项人达本人销售外挂程序违法所得113831元，实际获利95971元，被告人李寿斌伙同被告人项人达共同犯罪违法所得共计184460元，其中，被告人李寿斌本人销售外挂程序违法所得36615元，实际获利75675元。
2013年12月，深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）发现《穿越火线》游戏数据出现异常，遂向公安机关报案。成都市公安局于2014年1月14日将被告人李寿斌、胡金龙抓获；2014年1月4日，被告人刘则麟通过其父得知公安民警在其家中等候，主动返回家中配合公安机关调查。公安机关在被告人李寿斌作案使用的电脑中查获“空岛”外挂程序，经福建中证司法鉴定中心鉴定，该程序功能为：通过注入DEL文件的方式修改《穿越火线》游戏客户端，在《穿越火线》游戏中增加“方框透视”功能。在不执行送检程序的情况下，《穿越火线》游戏客户端本身不具备该功能。
公诉机关认为，被告人李寿斌、项人达、胡金龙、刘则麟的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪，其中，被告人李寿斌、项人达情节特别严重，被告人胡金龙、刘则麟情节严重，要求依法判处。
被告人李寿斌、项人达、胡金龙、刘则麟对公诉机关指控事实无异议。
被告人李寿斌、项人达、胡金龙的辩护人也对指控事实无异议。
法院经审理查明：《穿越火线》是由韩国公司研发后授权“腾讯公司”运营的第一人称射击类网络游戏，该游戏于2008年4月开始正式运营。2012年8月，被告人李寿斌针对《穿越火线》网络游戏研究制作外挂程序后，发布在互联网上供玩家免费使用。2013年7月，被告人李寿斌在“淘宝网”上对外销售该外挂游戏，谋取非法利益。2013年9月，被告人项人达在网上以“夏孝棋”的名义与被告人李寿斌商定，由被告人项人达销售外挂程序，被告人李寿斌负责外挂程序的修改和升级工作，共同分取销售收入。2013年10月，被告人项人达以“夏孝棋”名义分别与胡金龙、刘则麟结识，商定胡金龙；刘则麟帮助其销售该外挂程序，共同分取销售收入。
2013年12月，“腾讯公司”发现《穿越火线》游戏数据异常，向公安机关报案。公安机关于2014年1月14日将被告人李寿斌、胡金龙抓获；2014年1月14日，被告人刘则麟知道公安民警在其家中等候后返回家中配合公安机关调查。公安机关在被告人李寿斌作案使用的电脑中查获针对《穿越火线》的外挂程序“空岛”，经福建中证司法鉴定中心鉴定，该程序功能为：通过注入DEL文件的方式修改《穿越火线》游戏客户端，在《穿越火线》游戏中增加“方框透视”功能。在不执行送检程序的情况下，《穿越火线》游戏客户端本身不具备该功能。
被告人刘则麟销售外挂程序收款14864元，支付给被告人项人达10500元；被告人胡金龙销售外挂程序收款19150元，支付给被告人项人达10700元；被告人项人达本人销售外挂程序收款113931元，共支付给被告人李寿斌39060元；被告人李帮斌本人销售外挂程序收款36615元。
【裁判结果】
四川省成都市龙泉驿区人民法院于2014年10月31日作出（2014）龙泉刑初字第390号刑事判决和（2014）龙泉刑初字第390号刑事裁定。
宣判后，当事人未提起上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人李寿斌、项人达、胡金龙、刘则麟为了谋取非法利益，违反国家规定，在《穿越火线》游戏客户端不具备透视功能的情况下，增加了透视功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的“源代码”，而被告人李寿斌制作的网络游戏外挂程序与《穿越火线》游戏程序具有高度的相似性。同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《穿越火线》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端透视功能的目的，其行为符合法律规定的“复制发行”的要求，故四人的行为属于侵犯著作权行为。
其中，李寿斌的非法经营额184460元，违法所得为75675元；项人达非法经营额147845元，违法所得95971元；胡金龙、刘则麟的经营额不足5万，违法所得额也不足3万元，达不到侵犯著作权罪的入罪标准。公诉机关以成龙检公诉撤诉［2014］1号撤回起诉决定书决定撤回对被告人胡金龙、刘则麟的起诉，符合法律规定，法院予以准许。
被告人李寿斌、项人达的行为均已构成侵犯著作权罪，且属共同犯罪，其中，李寿斌的非法经营额184460元，违法所得为75675元；项人达非法经营额147845元，违法所得95971元。共同犯罪中，被告人李寿斌、项人达作用、地位相当，不宜分主从犯。二被告人到案均如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。二被告人均初次犯罪，酌情从轻处罚。公诉机关指控李寿斌、项人达的事实成立，但罪名不当，法院予以变更。被告人李寿斌、项人达的辩护人的辩护意见，予以采纳。法院以侵犯著作权罪，判处被告人李寿斌犯判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币75675元·判处项人达犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币95971元。
【案例注解】
进入21世纪，随着网络游戏在中国的快速发展，制作、销售网络游戏外挂程序的行为也日益增多。而且，随着信息技术的不断发展，涉及网络游戏外挂的案件数量不断增长，形式不断翻新。对于制作、销售网络游戏外挂是否应当予以刑事处罚以及适用何种罪名，存有较大争议。对于制作、销售网络游戏外挂程序行为应慎用刑事制裁手段，必要时应以侵犯著作权罪定罪处罚。
1.在《穿越火线》游戏客户端不具备透视功能的情况下，被告人擅自增加了透视功能，该功能的实现必须复制互联网游戏程序的“源代码”，而被告人李寿斌制作的网络游戏外挂程序与《穿越火线》游戏程序具有高度的相似性。同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《穿越火线》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端透视功能的目的，其行为符合法律规定的“复制发行”的要求。被告人的行为主要是复制互联网游戏程序的“源代码”，破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，被告人的行为打破了原游戏的平衡，影响了《穿越火线》游戏的预期收益。但这种行为并没有完全破坏《穿越火线》游戏的运行系统，对社会主义市场经济秩序和社会秩序的危害程度有限，应秉持刑法的谦抑性原则，区分于其他犯罪行为。
2.制作、销售互联网游戏外挂程序的行为不宜认定为破坏计算机信息系统罪。外挂程序通过破坏网络游戏的技术保护措施进入游戏游戏服务器系统，其虽未达到控制计算机信息系统的程度，但干扰了游戏系统的正常运行。在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中，只将非法控制计算机信息系统的行为规定为犯罪（《刑法》第二百八十五条第二款），对于干扰计算机信息系统功能的行为，必须造成计算机信息系统不能正常运行，才构成犯罪（《刑法》第二百八十六条第一款）。使用互联网游戏外挂程序，尚不会造成网络游戏系统自身不能正常运行，故不宜认定为破坏计算机信息系统罪。
3.制作、销售网络游戏外挂程序的行为不宜认定为非法经营罪。从司法实践来看，不少制作、销售互联网游戏外挂程序行为都被以非法经营罪追究刑事责任。此种观点的主要依据是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第十一条或者第十五条的规定。第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”我们认为，上述规定在起草过程中有特定的背景，不宜扩大适用范围。其—，《非法出版物解释》第十一条主要是针对非法经营内容上有问题的非法出版物的行为，即“不黄不黑”的非法出版行为。无疑，网络游戏外挂程序属于一种非法出版物，但不同于内容上有问题的出版物。其二，《非法出版物解释》第十五条的适用条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重。制作、销售网络游戏外挂程序的行为主要是影响了网络游戏经营者的利益，尚未严重扰乱市场秩序，不应当适用上述规定。其三，私自架设网络游戏服务器的社会危害性明显大于制作、销售外挂程序的社会危害性，而对前者适用侵犯著作权罪，对后者适用非法经营罪，也会造成罪刑明显失衡，不符合罪责刑相适应原则。其四，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”如前所述，制作、销售外挂程序的行为构成侵犯著作权罪。
原文载：《人民法院案例选2016年第3辑总第97辑》，最高人民法院中国应用法学研究所编，人民法院出版社，2016年9月第1版，一审法院合议庭成员 金学强 李寿春 张亮，编写人：四川省成都市龙泉驿区人民法院金学强。P93-98
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