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【广州刑事辩护律师网导读】有关部门就制作、销售网络游戏外挂程序如何处理问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院经研究认为：对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为，也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。
一、问题由来
《冒险岛》（MAPLE STORY）网络游戏版权所有人为韩国NEXON公司，2004年由我国国内企业取得NEXON公司许可，并经中华人民共和国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版。
2007年起，被告人张某伙同被告人黄某针对《冒险岛》网络游戏研究制作外挂程序。2010年2月起，由黄某负责制作外挂的功能模块，由张某编写外挂主程序，进行模块整合、功能细化，将外挂程序细分为周卡、月卡，取名“CS辅助”。经鉴定，涉案的“CS辅助”通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了《冒险岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过改变数据的数值、参数，以加强应用功能。为集中研发外挂以应对《冒险岛》游戏更新和更好地销售，张某与被告人梁某某通谋，由张某提供外挂，梁某某担任销售总代理，负责外挂销售。张某与梁某某之间以“CS辅助周卡”每张4元，“CS辅助月卡”每张14元的价格结算。梁某某再通过网络以周卡每张约5.5元、月卡每张16元的价格批发出售给分销下线。其中被告人阮某某、刘某是两个主要的分销商。从2010年2月起，阮某某以营利为目的，明知系外挂程序仍从梁某某处购买《冒险岛》外挂“CS辅助”周卡和月卡，并在淘宝网上以周卡一口价10元、月卡一口价30元对外销售。2010年6月起，刘某以营利为目的，明知系外挂程序仍从梁某某处购买《冒险岛》外挂“CS辅助”周卡和月卡，并在淘宝网上以周卡一口价10元，月卡一口价18元、25元或者30元不等的价格对外销售。
经查明，被告人张某收取被告人梁某某涉案外挂款1412100元，被告人黄某获取张某通过银行转账的款项317346元；被告人梁某某对外销售涉案外挂，收取货款1565822元；被告人阮某某购买涉案外挂支付537850元，对外销售收款478802元；被告人刘某购买涉案外挂支付870800元，对外销售收款364461元。
对于制作、销售网络游戏外挂程序行为定性问题，存在不同意见。2011年3月，有关部门就上述问题征求最高人民法院研究室意见。
二、主要争议问题
进入21世纪，随着网络游戏在中国的快速发展，制作、销售网络游戏外挂程序的行为也日益增多。而且，随着信息技术的不断发展，涉及网络游戏外挂的案件数量不断增长，形式不断翻新。对于制作、销售网络游戏外挂是否应当予以刑事处罚以及适用何种罪名，存有较大争议。①从司法实践来看，主要有侵犯著作权罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等几种观点：
1．制作、销售网络游戏外挂程序行为构成侵犯著作权罪。主要理由如下：（1）制作网络游戏外挂程序本质上是一种侵犯网络游戏软件著作权的行为，从保护法益的角度理解，侵犯著作权罪对该行为的评价比较全面。（2）从案件认定的事实看，涉案的外挂程序通过内存挂钩方式入侵网络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过改变数据的数值、参数，以加强应用功能，可见研发外挂程序是以复制游戏程序为基础的。虽然复制的是部分数据，但复制的客观事实是存在的。（3）适用侵犯著作权罪可以避免适用非法经营罪在量刑上可能导致的不平衡状况。按照非法经营罪定罪的外挂类案件极有可能判处比适用侵犯著作权的私服类案件更重的刑罚，而后者在复制程度上远远高于外挂，是典型的复制行为。（4）刑法关于著作权方面的立法相对粗疏，从司法的角度对基本符合侵犯著作权罪犯罪构成的，予以适当突破，有利于促进立法的完善。
2．制作、销售网络游戏外挂程序行为构成非法经营罪。主要理由如下：（1）认定侵犯著作权罪存在法律障碍。根据刑法第二百一十七条的规定，刑法对侵犯著作权的保护仅限于复制发行权。外挂程序在编写过程中，虽然使用技术手段突破网络游戏软件的技术保护措施，调用、复制了游戏客户端软件功能数据的命名、数据结构、运行方式，但此处的复制与刑法第二百一十七条中的“复制”在复制内容、复制目的等方面并不相同。前者复制的只是被侵权软件的部分数据，目的是为了制作外挂程序，最终呈现的外挂程序是一个新的程序；后者则复制了被侵权作品的核心内容，最终呈现的是与被侵权作品本质相同的产物，如盗版图书、音像制品，其内容与被侵权作品是相同的。（2）对本案如果以复制的部分数据而认定构成刑法第二百一十七条的“复制”，那么对丧失鉴定条件的外挂案件，以及仅复制个别数据的外挂案件如何定罪是需要考虑的。且各地鉴定意见的表述各不相同，有的只对外挂制作过程中复制数据的过程予以描述，有的直接认定是否构成复制核心程序，鉴定意见的不同表述极有可能导致法院作出不同的认定。如果同为外挂案件但定罪不同，法律效果和社会效果是否好也是一个问题。（3）未经著作权人许可，通过破坏网络游戏作品的技术保护措施，擅自修改相关数据，大量制作网络游戏外挂卡，违反了著作权法的规定，外挂程序的内容非法。另外，被告人制作外挂程序后，未经批准，将该外挂程序上传至互联网出售牟利，违反有关互联网出版规定，2003年国家新闻出版总署《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》也明确规定，“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）的规定，可以非法经营罪定罪处罚。
3．制作、销售网络游戏外挂程序行为构成破坏计算机信息系统罪。主要理由如下：外挂程序通过技术手段破坏网络游戏的技术保护措施，进入游戏服务器系统，并利用服务器判别数据的缺陷，发送不正常的数据包给服务器，经服务器解析后使得用户状态发生与游戏开发商定义的状态不同的变化。上述行为虽未达到控制计算机信息系统的程度，但干扰了网络游戏系统的正常运行，可以根据刑法第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
三、研究意见及其理由
经认真研究，最高人民法院研究室认为，对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。对于社会危险性严重、确需追究刑事责任的制作、销售互联网游戏外挂程序行为，也应妥善选择适用罪名。对制作、销售网络游戏外挂程序的行为应以侵犯著作权罪定罪处罚，不宜适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。主要考虑如下：
1．对于制作、销售网络游戏外挂程序行为应慎用刑事制裁手段
网络游戏外挂程序，又被称为网络游戏辅助程序，是指通过破解网络游戏软件的技术保护措施，利用网络游戏程序的技术漏洞，能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立程序。其利用服务器判别数据的缺陷，自行或者让游戏客户端发送不正常的数据包给服务器，该数据包经服务器解析后可使用户状态发生与游戏开发商定义的状态不同的变化。用户利用外挂程序可以轻易得到其他正常用户无法得到，或者通过长期在线动手运行才能得到的游戏效果。简言之，使用外挂程序，主要是将外挂程序连接到网络游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到服务器的数据而修改客户端内存中的数据，实现客户端各种功能的增强。而网络游戏外挂程序的危害，主要是使得网络游戏服务器需要处理的数据激增，有时也可能影响到网络游戏的运行速度，最为重要的是影响了网络游戏运营商的预期经济收益。需要注意的是，外挂程序本身并不破坏网络游戏运行系统，对于社会主义市场经济秩序和社会秩序的危害程度也有限。因此，对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，要全面综合判断行为的社会危害性，秉持刑法的谦抑性，慎用刑事制裁手段。
2．对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，必要时应以侵犯著作权罪定罪处罚
（1）制作、销售网络游戏外挂程序的行为符合侵犯著作权罪的构成要件。网络游戏外挂程序是某些人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序。制作、销售互联网游戏外挂程序与私自架设网络游戏服务器不同，前者只是复制了互联网游戏程序的源代码中的部分内容，而后者则是复制了互联网游戏程序的源代码中的全部内容。因此，私自架设网络游戏服务器的行为被毫无争议地认定为侵犯著作权罪。而制作、销售互联网游戏外挂程序的行为是否构成侵犯著作权罪的定罪之争，主要就在于其对网络游戏程序的复制发行，是否属于侵犯著作权罪中的“复制发行”。侵犯著作权罪的核心特征在于“复制发行”，即行为人所制作发行的作品应与权利人的作品具有较高程度的相似性，否则不宜认定为侵犯著作权犯罪的行为。一个很简单的例子是，行为人发行的作品与权利人的作品仅有百分之五的相似性，恐怕是不会被认定为侵犯著作权罪中的“复制发行”的。但是，毫无疑问，研发网络游戏外挂程序须以网络游戏原有程序为基础，存在着复制网络游戏数据的客观事实。因此，外挂程序对网络游戏程序本身的复制行为，可以作为将此种行为认定为侵犯著作权罪的考虑之一。此外，外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络游戏的通信协议。通信协议又称通信规程，是指通信双方对数据传送控制的一种约定，即对数据格式、同步方式、传送速度、传送步骤、检纠错方式以及控制字符定义等问题作出统一规定，通信双方必须共同遵守。只有经过网络游戏经营者的许可，才可以使用网络游戏的通信协议。网络游戏外挂程序破译并擅自使用网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种功能的目的。外挂程序这种以营利为目的，未经授权，使用网络游戏通信协议的行为，进一步说明了制作、销售网络游戏外挂程序行为的侵犯著作权特性。总之，我们认为，制作、销售网络游戏外挂程序的行为基本符合侵犯著作权罪所规定的“复制发行”的要求，可以认定为侵犯著作权罪。
（2）制作、销售互联网游戏外挂程序的行为不宜认定为破坏计算机信息系统罪。外挂程序通过破坏网络游戏的技术保护措施进入游戏服务器系统，其虽未达到控制计算机信息系统的程度，但干扰了游戏系统的正常运行。在我国刑法中，只将非法控制计算机信息系统的行为规定为犯罪（刑法第二百八十五条第二款），对于干扰计算机信息系统功能的行为，必须造成计算机信息系统不能正常运行，才构成犯罪（刑法第二百八十六条第一款）。使用互联网游戏外挂程序，尚不会造成网络游戏系统自身不能正常运行，故不宜认定为破坏计算机信息系统罪。
（3）制作、销售网络游戏外挂程序的行为不宜认定为非法经营罪。从司法实践来看，不少制作、销售互联网游戏外挂程序行为都被以非法经营罪追究刑事责任。②此种观点的主要依据是《非法出版物解释》第十一条或者第十五条的规定。第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”我们认为，上述规定在起草过程中有特定的背景，不宜扩大适用范围。其一，《非法出版物解释》第十一条主要是针对非法经营内容上有问题的非法出版物的行为，③即“不黄不黑”的非法出版行为。④无疑，网络游戏外挂程序属于一种非法出版物．但不同于内容上有问题的出版物。其二，《非法出版物解释》第十五条的适用条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重。制作、销售网络游戏外挂程序的行为主要是影响了网络游戏经营者的利益，尚未严重扰乱市场秩序，不应当适用上述规定。其三，私自架设网络游戏服务器的社会危害性明显大于制作、销售外挂程序的社会危害性，而对前者适用侵犯著作权罪，对后者适用非法经营罪，也会造成罪刑明显失衡，不符合罪责刑相适应原则。因此，对制作、销售网络游戏外挂程序行为，不能以非法经营罪追究刑事责任，以避免非法经营罪的适用范围不当扩大，成为新的“口袋罪”。其四，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”如前所述，制作、销售外挂程序的行为构成侵犯著作权罪，自然不应当再考虑非法经营罪的适用。
①参见刘守芬、申柳华：《网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究》，载《中国刑事法杂志》2007年第3期。
②从司法实践来看，在北京、南京、深圳等地，不少制作、销售网络游戏外挂程序的案件都被以非法经营罪定罪处罚。
③参见孙军工：《〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》1999年第2期。
④黄晓新、李一听：《磨砺正义之剑——〈最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉出台始末》，载《出版经济》1999年第1期。
作者简介：喻海松，最高人民法院研究室。
来源：《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑）
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