广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
【广州刑事律师导读】本文是广州诈骗罪辩护律师对电信网络诈骗案司法解释的探讨。2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。两高一部出台的这个意见并不是严格意义上的司法解释，狭义的司法解释只包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四类。该意见是由公检法三家联合制定的，据广州刑事律师所知，三家联合制定的流程一般是公安机关根据实践中的问题先提出方案，公法检再研究讨论，最后共同出台。这个流程先天就带有方便侦查的基因，从本次意见内容中，广州刑事律师也不难发现，存在大量推定条款，这无疑降低了对公安查证的要求。
一、关于什么是电信网络诈骗
2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。两高一部出台的这个意见并不是严格意义上的司法解释，狭义的司法解释只包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四类。该意见是由公检法三家联合制定的，据我所知，三家联合制定的流程一般是公安机关根据实践中的问题先提出方案，公法检再研究讨论，最后共同出台。这个流程先天就带有方便侦查的基因，从本次意见内容中，我们也不难发现，存在大量推定条款，这无疑降低了对公安查证的要求。
该意见并没有明确电信网络诈骗的概念，我认为是不应该的。因为意见将电信网络诈骗从传统诈骗中独立出来并予以严厉打击，那么起码也应当告诉人们，什么是电信网络诈骗。由于没有具体明确，我只能参考百度百科，电信网络诈骗指的是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。这类诈骗的犯罪方法比较特殊，但传统诈骗也可以利用通讯网络技术手段实施，因此犯罪方法并不是二者的关键区别，电信网络诈骗的核心特征是二点：点对面，以及非接触。区别与传统诈骗的点对点，电信网络诈骗是点对面，意味着犯罪对象是不特定的，属于撒网式犯罪，危害性更大。电信网络诈骗是非接触的，意味着犯罪分子与被害人不需要面对面，只要通过电信网络等手段就可以远程实施诈骗。
意见的出台意味着传统诈骗与电信网络诈骗适用完全不同的裁判规则，因此，判断哪种犯罪类型属于电信网络诈骗就非常重要。我认为可以结合这两个方面加以把握。
第一，把握犯罪特点
电信网络诈骗犯罪具有使用电信网络方法、点对面和非接触等特点。比如，通过网站发布虚假的征婚、就业广告，对电话问询者骗取定金，符合这三大特点就属于电信网络诈骗，而以相亲或约炮为名的职业酒托，真正的诈骗行为发生在特定消费场合和特定对象上，我认为就不属于电信网络诈骗。再如散发小广告进行诈骗，虽然是点对面、非接触性的，但未使用电信网络方法，也要排除在外。
第二，区分客观行为
在一些P2P平台的集资诈骗犯罪中，也存在点对面和非接触的特征，但集资诈骗与电信网络诈骗的客观行为是不同的。
二、关于触犯数个罪名的规定
1、使用伪基站诈骗的竞合问题
电信网络诈骗往往是利用伪基站进行发送，一般分为两种情形：一种是发送诈骗短信后行为即实施完毕，剩下的就是等待被害人打钱。行为人只实施了一个犯罪行为，但同时触犯两个罪名，属于想像竞合犯；另一种是发送诈骗短信后，再借助其他手法，使被害人上当受骗，那么利用伪基站就是手段行为，与诈骗这一目的行为构成牵连犯。无论哪一种，一般都是择一重罪处罚。
应注意的是，伪基站案件在实践中存在破坏公用电信设施罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪争论不清的状况，但意见只提到扰乱无线电通讯管理秩序罪。一方面是由于刑修九出台后该罪的入罪门槛大大降低，实践当中已经不需要为了定罪（以前该罪需要“责令停止使用后拒不停止使用”为前置条件）而只能选择破坏公用电信设施罪；另一方面，网络电信诈骗使用伪基站，很少存在长时间及大规模占用公用通讯频道。但若严重破坏公共通讯安全，还是可以根据破坏公用电信设施罪和电信网络类诈骗罪择一重罪处罚。
2、与侵犯公民个人信息罪的并罚问题
意见规定，对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。这属于牵连犯的特殊规定，在有组织犯罪、公职犯罪、偷越国边境等犯罪中均有体现。牵连犯为处断的一罪，以择一重处断为原则。至于为何有时择一重，有时又并罚，我的理解是要看该手段在一般情况下是否为目的行为所包含，但实话说，这个理解比较虚，很多时候我也是傻傻分不清了，按规定来吧。
三、关于量刑
1、数额认定方法
意见规定：“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。”实践中争议比较大的是单独不构成犯罪的行为能否进行累计评价，肯定者认为属于连续犯，应累计。我个人认为，如果单次不构罪，这种情况下数额累计是一种特殊规定，必须要有刑法依据。
首先，从理论上看，它不符合连续犯的概念。连续犯是处断的一罪,是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况。如果不符合连续犯的要求，这就意味着单独的每次行为都应该达到犯罪标准。
其次，它也不符合集合犯的概念。集合犯是法定的一罪，是犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。其中的常习犯，又称惯犯，是在较长时间内，反复多次地实施某种危害社会行为的犯罪，如以赌博为业、惯偷、惯骗。如果查明只实施了二次诈骗，显然难以评价为惯犯。
再次，它也不符合徐行犯的概念。徐行犯，是实质的一罪，是指基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动(动作)或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态。比如为了杀人故意每天让被害人服少量的毒药，又比如虐待罪。徐行犯的特征是前后行为具有较大的关联性，一般是针对同一目标。而时隔一年以上的两次行为，你很难说它是连续的，也无法找出彼此的关联性，事实上，它也就是两次独立的行为。非要扯在一块儿，无非是为了定罪。
此外，两年内可以累计计算意味着某些情形下不构成行政违法的行为反而构成了犯罪，而我们知道，刑事犯罪与行政违法相比，前者性质更为严重。比如：被告人二年前实施一次电信诈骗1500元的行为，一年前又实施一次电信诈骗1500元的行为，现在才发现。按《治安管理处罚法》规定，超过6个月的时效期，就无须追究责任。但如果累计进行评价，则需要进行刑事追究了。
因此，数额犯一概累计计算在理论上找不到依据，至少以我的学识是这样的。刑法只对走私、贪污规定了累计方法，但大量以数额作为入罪及量刑标准的罪名，刑法总则和分则中均没有作出类似的规定。我认为在法无明文甚至司法解释都没有规定的情况下，以意见这样的司法文件作出这种规定，可能有不妥之处。这条规定还带出一个问题，就是传统诈骗或者其他诈骗类罪名，在分别不构成犯罪的情况下，能不能引用该条款也进行累计评价？
还有两点也必须注意：接近的十种情形不得作为酌情从重情节重复评价；既未遂分别计算，这个之前存在叠加的问题，现在的趋势很清晰，分别计算。
2、量刑起点和基准刑选择
意见规定：对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。但就高选择,高到哪里并不明确。
3、缓刑适用
意见规定：对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。缓刑从严掌握，我的理解是主犯从严，对于具备法定从轻、减轻情节的，仍应宽严相济。但是我担心，这个“从严”会被等同于一刀切地不适用缓刑，或者搞一个缓刑上报批准量刑平衡。
四、关于“明知电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而以五种方式转账、取现、套现，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究”的理解
从掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件看，只需认定明知是犯罪所得及收益即可，并不要求知道触犯何种罪名，因此不能片面从字面理解。该条文中的“明知”是主观要件，“五种行为”方式是客观要件，根据主客观相一致的刑事责任原则，只有二者结合才能定罪。但客观归罪在司法实践中并不鲜见，这个条文极有可能会被司法机关理解为：只要实施了五种行为之一，即推定为“明知”，故构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们知道，主观事实的查证是比较困难的，但如果按上面这种理解，只要有客观行为即可定罪。
比如第一种方式，通过POS机刷卡套现。社会上有很多专门借助POS机为他人刷卡套现赚取手续费的黄牛，司法实践对于这种行为是按非法经营处理的。这些刷卡套现的人才不会去问你卡上的钱来自哪里。那么电信网络诈骗人员去找这些黄牛套现，究竟是定黄牛非法经营罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？
再如第二种方式，帮助他人将巨额资金散存于多个银行账户。我曾经碰到一个案件，被告人是银行柜台工作人员，他应客户的要求将巨额资金分别存入不同的账户当中，结果以其没有尽到审查义务为由认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们知道，明知哪怕是推定明知，它也是一项事实认定，而不是责任认定。有没有尽到审查注意义务，一般出现在民事领域，用于判断有无过错，将它作为推定主观是否明知，尤其是作为犯罪构成要件事实的依据，有点牛头不对马嘴，但实践中确实存在这样的判决说理。
尽管条文中加了一句，有证据证明确实不知的除外，但这种倒置的举证责任意义不大。一方面公安机关出于确保定罪目的并不会重视这个，另一方面通过证据去证明自己不知道，比证明没发生、不存在也简单不到哪里去。
五、关于赃款赃物的追缴
意见规定：涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，应认定为违法所得，予以追缴。
实践中，对赃款性质的认定是个难题。钱是种类物，嫌疑人被抓，冻结的账户里有一大笔钱，这些钱是不是来自于犯罪所得？在账户进出频繁的情况下，根本没办法认定是不是赃款。意见又作了一项推定规定，即只要查明账户被用于电信网络诈骗，且被告人无法说明款项合法来源，直接认定属于违法所得予以追缴。但如果被告人提出辩解：钱是张三还我的欠款，而张三又拒不到案接受调查，钱款要不要追缴？说到底，这是一种举证责任的倒置。
被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，他人善意取得的，不予追缴。对于赃物，判断是否善意取得是比较容易的，头疼的是，赃款用于还债且债权人不知道款项来源于犯罪，能否以“无偿取得”作为否定善意取得理由，将债权人取得的款项予以追缴？我认为不可以。债务清偿不属于对价支付，不能用有偿或无偿来判断债务清偿行为合法性，只能根据债权人是否明知系违法所得进行判断。
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号