广州诈骗罪刑事辩护律师：电信网络诈骗案中帮助取款行为构成电信诈骗犯罪的共犯或独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

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【广州刑事律师导读】广州电信网络诈骗罪辩护律师提示，在网络典型诈骗案中，帮助取款者为电信诈骗者提供银行卡号，电信诈骗者将诈骗款项直接打入帮助取款者的银行卡中，然后由帮助取款者取出现金交予电信诈骗者，帮助取款者只收取工资或提成。在这种情况下，帮助取款者应认定构成电信诈骗犯罪的共犯。帮助取款者没有为电信诈骗者提供银行卡号，而是利用电信诈骗者提供的银行卡帮助取款。在这种情况下，如果帮助取款者与电信诈骗者建立了较为固定的合作关系，一般可以认定帮助取款者构成电信诈骗犯罪的共犯。电信诈骗行为实施完毕(既遂)之后，电信诈骗者将自己的银行卡提供给帮助取款者让其取款。由于帮助取款行为完全发生于电信诈骗既遂之后，因此，帮助取款者不构成共犯，但如果其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的，应独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

    在司法实践中，对没有直接参与电信诈骗的帮助取款行为是否认定为共犯争议最大，有学者统计，在案情类似的62份判决书中，有50份将帮助取款行为认定为电信诈骗犯罪的共犯，12份则认定为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而且，在这50个最终认定构成诈骗罪的案件中，17个案件中的辩护人或被告人认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或认为不构成犯罪，1个案件中的公诉机关指控罪名为妨害信用卡管理罪。可见，电信诈骗帮助取款行为的定性在司法实践中存在诸多争议，但颇为遗憾的是，在案情基本相同、帮助取款行为几无差异的情况下，因何判定帮助取款者构成不同的犯罪，判决理由未予以明确说明。[1]因此，笔者拟就电信诈骗帮助取款行为的共犯认定这一问题展开详细论述，以求对司法实践有所裨益。

　　一、客观行为的判定：诈骗行为的完成时点判断

　　在大多数电信诈骗犯罪案件中，各共同犯罪人之间已经形成了层层分工，尤其是部分诈骗者为了逃避侦查，将帮助取款行为独立出来，甚至在社会上逐渐形成了一条黑色的产业链，出现了一系列职业化的帮助行为。[2]这使得电信诈骗犯罪中的取款、转移赃款等行为往往由犯罪行为实施地以外的多个地方的专门取款人完成。[3]而且，电信诈骗的实施者与帮助取款者之间甚至不互通身份信息，部分帮助取款者都不知道其所取款项的性质以及来源于何种犯罪，只是按比例收取提成或者领取固定工资。这说明，很多电信诈骗犯罪的实行者与帮助取款者事前并无通谋，那么，确定电信诈骗帮助取款者参与电信诈骗活动的时间节点，就对电信诈骗帮助取款行为共犯的认定就具有重要作用。

　　(一)诈骗行为完成时点的标准确定

　　一般来说，帮助行为是使正犯者的实行行为更为容易的行为。帮助行为可能在犯罪的预谋阶段实施(预备的帮助犯)，可以与犯罪的实行行为同时进行(伴随的帮助犯)，也可以在犯罪实行行为完成了一部分之后实施(承继的帮助犯)，但不能在犯罪的实行行为实行终了(既遂)之后实施。[4]因为，正犯行为(包括直接正犯、间接正犯和共同正犯)是刑法分则具体构成要件该当的行为，而教唆犯与帮助犯都是对他人故意实施违法行为予以教唆或者故意予以帮助的人。因此，教唆行为和帮助行为都是不具有刑法分则具体犯罪的构成要件该当性的行为。[5]根据这一原理，帮助犯的可罚性来源于正犯的实行行为，而且，“帮助行为不仅必须要促成‘主行为的实行’，而且也必须和主行为的‘既遂结果’有一定的关联，才能够成立既遂的帮助犯”。[6]如果说实行行为已经完成并达到既遂，那么也就没有帮助犯存在的可能了。[7]那么，具体到电信诈骗案件中的帮助取款行为，在事前无通谋的情况下，如果诈骗行为已经实施完毕并达到既遂，即使是在行为人明知的情况下，事后的帮助取款行为也不可能构成共犯；反之，如果帮助取款行为发生在诈骗行为过程中(未达既遂前)，在行为人明知的情况下，帮助取款者的行为则可能构成诈骗罪的共犯(承继的共犯)。

　　可见，对电信诈骗行为完成时点(既遂)的判断，对于认定电信诈骗帮助取款行为的性质非常重要。根据学界通行观点，诈骗罪作为结果犯要求以一定损害结果的发生为犯罪既遂的条件。对于如何判断诈损害结果的发生，学界存着“占有说”、“控制说”、“失控说”、“损失说”和“失控加控制说”观点的争论。[8]受犯罪的本质为“法益侵害说”观点的影响，以及其他学说所暴露出来的各种缺陷，越来越多的人赞成“失控说”的观点，并逐步取得了通说的地位。但是，近来有学者基于电信诈骗案件的特殊性，认为应采用“控制说”的观点，基具体理由如下：第一，“控制说”体现了对电信诈骗犯罪从严惩处的立场，与我国严惩电信诈骗犯罪的刑事政策相符合；第二，在电信诈骗中，加害人对于财物控制与被害人对于财物的失控，具有高度同步性，两者得出的结论差别不大；第三，采“控制说”更符合电信诈骗的行为特点，例如，对于盗窃信用卡、抢劫信用卡的行为，一般以行为人实际使用、消费的数额认定犯罪数额。而盗窃支付凭证、有价证券、有价票证的，对于记名、可挂失和无记名、无法挂失的情形，在数额认定上也作了相应的区分。该种区分隐含的旨趣在于，在侵财行为涉及银行卡、有价证券、支付凭证等对象时，应具体的、实质性的把握行为人对财产的控制使用情况，从而作出科学化的司法判定。[9]

　　对于上述学者的观点，笔者并不赞同，笔者认为“失控说”的观点更具合理性，理由如下：第一，以“控制说”更能体现对电信诈骗从严惩处的立场来论述其合理性并不合理。某种理论合理性的根本并不在于其是否能够体现从严惩处的立场或者刑事政策，而在于其是否能够准确的判定行为性质，并符合罪责刑相适应原则的要求。如果按照论者逻辑，是否可以认为任何观点只要能够体现从严惩处的立场就可以认为它是一种合理的理论呢？这显然会带来灾难性的后果。而且，“控制说”是否一定能体现从严惩处的立场也是存在疑问的。例如，行为人通过电信诈骗成功将被害人存款转入到指定银行卡账户，但由于其他共犯的工作疏忽，该银行卡遗失，由于该卡是从黑市购得，无法补办，导致存款无法取出。本案中，很难说行为人控制了财物，那么按照“控制说”的观点只能成立未遂。但判定被害人失去了对财物的控制是毫无疑问的，按照“失控说”的观点则成立既遂，在这种些情况下，“失控说”更能体现从严惩处的立场，而且也更具有合理性。第二，论者认为，在大多数情况下，“控制说”与“失控说”所得出的结论具有高度的同步性，既然如此，为什么一定要采用“控制说”观点呢？实际上，在处理一些具体问题时，“失控说”与“控制说”存在着不同。例如，诈骗者为了逃避侦查让被害人将财物放置于某地，等被害人离开后再去取得财物，但在加害人未来得及取得财物前，不知情的第三人发现财物并将财物取走，加害人最后未取得该财物。那么根据“控制说”的观点，加害人构成犯罪的未遂，而根据“失控说”的观点，加害人构成犯罪的既遂。但从犯罪的本质是对法益的侵害这一角度来讲，尽管加害人未能取得财物，由于被害人的财产损失已经实际造成，也应构成既遂，因此，“失控说”的观点更具有合理性。第三，论者将盗窃、抢劫信用卡的数额认定与电信诈骗涉卡情况进行了类比，从而认定后者应采“控制说”。笔者认为，盗窃、抢劫犯罪属夺取类犯罪，而诈骗犯罪为交付类犯罪，两者不具有可比性。盗窃、抢劫了信用卡后，在不知其密码的情况下是无法取得被害人存款的，因此，无论按“失控说”还是“控制说”的观点，都无法认定其行为构成犯罪既遂，唯有在加害人实际取得存款的情况下，才能认定被害人“失去了财物”，其行为才能构成既遂。正是基于这一原因，相关司法解释根据盗窃、抢劫信用卡后是否实际取得财产的不同，对数额认定作了区分。而电信诈骗属于交付类犯罪，通常由被害人主动转账、汇款，不存在夺取类犯罪中出现的取得银行卡后但被害人未失去对存款控制的情况，因此两者不可类比。

　　综上笔者认为，“控制说”的观点不具有合理性，仍应按照通说采用“失控说”的观点。因此，在电信诈骗犯罪中，当被害人的汇款行为完成后，无论加害人是实际控制了存款，都应认定其行为构成既遂。

　　(二)对电信诈骗帮助取款行为的认定

　　确立了“失控说”为电信诈骗既遂的认定标准，实际也就确立了司法实践中电信诈骗帮助取款行为的共犯认定标准。根据“失控说”的观点，在电信诈骗案件中，如果被害人将财物转至加害人账户，就视为失去了对财物的控制，此时被害人除了向公安司法机关报案救助外，无法将财物取回，而加害人可随时将存款取出，因此应认定为犯罪既遂。以此为标准，如果帮助取款者是在被害人转账之前参与到了电信诈骗中，由于电信诈骗行为还未达既遂，此时帮助取款者的行为可认定为诈骗罪承继的共犯，即先行为人已经实施一部分犯罪实行行为，在实行行为尚未全部终了时，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助。[10]反之，如果帮助取款行为发生在被害人转账之后，并且事前无通谋的，不成立电信诈骗犯罪的共犯，如果符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的，可独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　在司法实践中，具体表现为以下几种情形：一是帮助取款者为电信诈骗者提供银行卡号，电信诈骗者将诈骗款项直接打入帮助取款者的银行卡中，然后由帮助取款者取出现金交予电信诈骗者，帮助取款者只收取工资或提成。在这种情况下，帮助取款者应认定构成电信诈骗犯罪的共犯。首先，在电信诈骗案件中，大多采用银行转账的方式骗取被害人财物，这就需要诈骗者在诈骗过程中提前将银行卡号告知被害人，那么帮助取款者为诈骗者提供银行卡号必然发生在被害人转账行为发生之前，也即电信诈骗既遂之前。因此，在这类案件中，帮助取款者应当构成电信诈骗帮助犯。其次，帮助取款者没有为电信诈骗者提供银行卡号，而是利用电信诈骗者提供的银行卡帮助取款。在这种情况下，如果帮助取款者与电信诈骗者建立了较为固定的合作关系，一般可以认定帮助取款者构成电信诈骗犯罪的共犯。这是因为，在电信诈骗者既遂后第一次找到帮助取款者取款时，由于帮助取款行为发生于电信诈骗既遂之后，一般不应认定构成电信诈骗的共犯(可独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪)，但如果建立了长期合作关系，则应发生了性质的变化。因为，第一次帮助取款之后，帮助取款者就知晓了电信诈骗者的行为性质，之后再建立长期合作关系，实际上就是事前通谋的帮助取款行为，应以诈骗罪的共犯论处。如果第一次帮助取款行为独立认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的，应与诈骗罪数罪并罚。最后，电信诈骗行为实施完毕(既遂)之后，电信诈骗者将自己的银行卡提供给帮助取款者让其取款。由于帮助取款行为完全发生于电信诈骗既遂之后，因此，帮助取款者不构成共犯，但如果其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的，应独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　二、主观方面的认定：共犯认识因素的判断

　　根据我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。“共同故意”表明了共同犯罪人所持的心理态度，至于何为“共同故意”，相关立法和司法解释没有再作进一步阐述。从学理上讲，它主要包括两个方面的内容，一是认识因素，认识到自己与他人正在实施犯罪行为，并预见到一定危害结果的发生，二是意志因素，对危害结果的发生持希望或者放任的心态。[11]电信诈骗的帮助犯属于共犯的一种，其认定也应从这两个方面进行判断。但是，由于电信诈骗帮助犯的意志因素在理论和实践中都没有什么争议，因此，笔者仅就帮助犯的认识因素进行重点分析。

　　(一)认识因素的判断标准

　　在电信诈骗案件中，帮助取款者对电信诈骗的事实知晓情况并不相同。具体来说，主要分为以下三种情况：一是帮助取款者明确知道自己所取款项来源于电信诈骗活动，并且知道其电信诈骗活动的具体细节；二是帮助取款者虽明确知道自己所取款项来源于电信诈骗活动，但不知道电信诈骗活动的具体细节；三是帮助取款者知道自己所取款项来源于违法犯罪活动，但不知道来源于电信诈骗活动。在上述三种情形中，对于第一种情形认定构成电信诈骗犯罪的共犯不存在什么争议，但对于第二种和第三种情形是否应认定为电信诈骗犯罪的共犯则存在争议。因为，对于帮助犯认识因素的界定，学界存在着不同的观点。第一种观点认为，帮助故意应针对特定犯罪而提供帮助，故其故意应对相关的具体情形有所认识，若认识正犯想侵害任何一种刑法所要保护的法益，或仅认识犯罪的种类而已，尚不足以肯定帮助故意。[12]根据这种观点，除第一种情形外，上述第二种和第三种情形都不能认定构成电信诈骗的共犯。第二种观点认为，帮助故意的认识内容应当包括对具体犯罪的认识，并认为如果行为人不知他人犯的是何罪而给予帮助的，不应成立帮助犯。[13]根据这种观点，上述第一、第二种情形构成共犯，第三种情形不构成共犯。第三种观点认为，帮助犯只要求明知他人准备犯罪即可，但对具体犯何罪，在何时何地针对何种犯罪对象均无要求。[14]根据这种观点，上述第一、第二和第三种情形均可认定构成共犯。

　　对于上述三种观点，笔者认为第三种观点是合理的。首先，第一种观点认定的帮助犯范围过窄，并且从司法实务角度来看也难于操作。如果按照种观点，帮助犯的认定不仅要求认识到犯罪的种类，还要认识到犯罪的具体情形，那么，大部分帮助犯将面临无法处罚的局面。因为，在现代社会，一些复杂的共同犯罪分工极其明确，不同分工的犯罪人之间可能并不知晓对方的犯罪细节。如电信诈骗活动的分工就非常精确，有指挥组、信息组、技术组、话务组、账户组等，相互之间通过互联网联系，除了指挥组对整个电信诈骗活动的具体细节较为清楚外，其他组的成员对不同组别的活动并不清楚。[15]因此，如果按照这一观点，别说帮助取款行为难以构成共犯，就连除指挥组之外的其他实行犯都难以认定构成共犯，这显然是荒谬的。而且，主观内心活动存在于内心，如何在诉讼实务中证实帮助犯对整个案件的细节都有认识是非常困难的。其次，第二种观点虽然较第一种观点认定的帮助犯范围有所扩大，但仍然会不当缩小共犯的处罚范围。尤其是在帮助者具有概括的故意的场合，不能使帮助者受到应有的处罚。例如，王某向赵某借摩托车一用，声称要去“搞”点钱花，事后有分成，赵某根据王某的一贯品行及之前的几次合作，猜到王某会从事财产类的违法犯罪活动，但不动声色，仍将摩托车借给了王某，后王某在抢夺他人财物时被抓获。显然本案中的赵某为王某提供了犯罪工具，也知晓王某将从事犯罪活动，唯一不同的是赵某并不知道王某具体实施的犯罪活动是什么。但在笔者看来，这并不能成为否认王某构成帮助犯的理由。因为，赵某具有帮助王某实施犯罪的故意，只是这种故意是一种间接故意，即预见到王某可能实施财产类犯罪，仍然将摩托车借给了王某，主观存在着意思联络，至于对王某具体实施何种犯罪，持一种放任的心态，因此，其行为应当构成抢夺罪的共犯。最后，从国外的相关理论来看，也肯定类似行为构成共犯。例如，在美国刑法中就存在着“自然而可能结果”的原则，即如果实行犯超出预谋实施了犯罪行为，但只要这种预谋之外的行为符合事物发展的一般过程或规律，也应认定帮助者构成共犯。例如，S有意去帮助P实施一起持枪劫银行的行为，S开车将P送到银行并在那里放风。在抢劫中，Ｂ胁迫银行职员走到后面屋子的行为构成绑架罪，Ｐ故意杀死了试图制止抢劫的警官的行为构成杀人罪。那么Ｓ也应构成这些犯罪的共犯，因为这些犯罪是在抢劫过程中非常可能出现而且是可预见的结果。[16]这与电信诈骗中帮助取款者仅认识到相关款项可能来源于犯罪活动的情况具有异曲同工之处。

　　综上，笔者认为第三种观点是合理的，它既不违背共犯的一般原理，也能合理限定共犯的处罚范围，不至于造成有罪不罚的情形。基于此，上述列举的第二种、第三种情形也应构成电信诈骗犯罪的共犯，即电信诈骗帮助犯的认定，只要求帮助取款者认识到自己所取钱款可能来源于犯罪活动既可，而不要求其认识到犯罪的种类和具体细节。

　　(二)主观认识因素的司法认定

　　主观认识因素存在于人的内心，无法直接表露外部，因此，对于电信诈骗主观认识因素的判断，除了依靠被告人的口供、电信诈骗实行犯的供述之外，还要依靠行为人客观方面的各种表现来进行判断。结合实际案例和司法实践中的具体情况，笔者认为可以综合以下几个方面进行判定：首先，没有正当理由，收取不合理的高额提成或者拥金。提款或转帐行为是合法行为，而且简单易操作，一般由本人完成，没有正当理由不会委托他人取款，即使是委托他人提款或转帐，由于取款或转帐行为的合法性和简易性，也不会给予太多的佣金或者提成，除非相关款项来源于犯罪活动，帮助取款者在提款或者转账时面临一定的风险。因此，如果帮助提款者在没有任何正当理由的情况下帮助提款或者转账，并且收取了高额提成或者佣金，可以推定帮助取款者主观上具有“明知”的心态。例如，廖某等利用短信群发器发短信的诈骗方式，共诈骗他人财物160余万元。柯某及林某负责将转账到信用卡上的钱取出，并按取款数的10%分赃。案发后，柯某及林某辩称，自己不知晓所取款项来源于电信诈骗，不应构成共犯。[17]在本案中，柯某等人收取了10%的提成，即16万元，按常理推断，如果仅仅是简单的取款行为(可能半天即完成)，不可能这么高的提成，除非财产来源非法，取款冒有一定的风险，其行为可能构成犯罪。因此，尽管柯某等人辩称他们不知财产来源于犯罪活动，也可根据其收取不合理的高额提成，推定其主观上具有明知的心态。其次，没有正当理由，协助他人将存款转移至多个银行账户，并帮助取款。在电信诈骗中，诈骗者在骗得被害人转账后，为防止账户冻结和逃避侦查，会迅速将资金转移至多个账户并快速取款，相对于正常的取款、转帐活动，这是一个复杂、异常的行为。因为，正常的取款行为不会避简求难，如果只是单纯的取款或转账，只要将钱款一次性的转移至一个账户即可，完全没有必要将存款转入多个账户，然后再到多个银行去取款。因此，如果查明帮助取款者为电信诈骗者提供了多个银行的多个账户，并且跨行甚至到异地帮助电信诈骗者取款，就可以推定帮助取款者主观上具有明知的心态。例如，在李某、郑某电信诈骗案(帮助取款)中，李某等人拥有不同银行的银行卡共计200多张，并由郑某专门负责到不同地区的不同银行取款，其前后为电信骗者取得款项900余万元，获利90余万元。[18]在本案中，被告人持有200余张银行卡，将相关款项转移至多个银行的多个账户，并且不畏繁琐地到不同地区的不同银行取款，完全不同于正常的转账取款行为，显然有迅速转移资金和逃避侦查的嫌疑，如果帮助取款者没有正当理由予以说明，就可根据转账和取款行为的异常推定行为人主观上具有明知的心态，从而认定其行为构成电信诈骗帮助犯。最后，帮助取款人采用逃避侦查的方式取款。在取款行为合法的情况下，取款者没有必要采用任何逃避侦查的方式取款。因此，如果行为人在取款过程中采用了一系列逃避侦查的方式，如每次取款都刻意乔装打扮使人难辨容貌，或者破坏自动取款机的监控摄像使其不能记录等，可据此作为推定行为人主观上明知所取款项来源于犯罪活动的参考因素。

　　三、立法上的阐释：与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分

　　在电信诈骗帮助取款行为共犯的认定过程中，争议最多的就是与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分。之所以产生较大的争议，实际上源于两个方面：一是两罪在构成要件上存在重合，即电信诈骗帮助取款行为与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的帮助取款行为在外在表现上基本一致，如果不联系正犯或者上游犯罪，两罪基本无法区分。二是在对2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第7条关于诈骗罪的共犯规定进行理解时，存在着不同的观点，这也是导致司法实践中同案不同判现象的另一重要原因。下面笔者结合前文的相关论述，就两罪在立法上的不同，及对相关司法解释的理解再作进一步阐述。

　　(一)两罪构成要件上的区分

　　在诈骗过程中，本犯为获得财产和逃避侦查，通常也存在着转移财产或者赃物的行为，而本犯的范围即包括实行犯，也包括教唆犯、帮助犯。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是诈骗罪的下游犯罪，如果在诈骗行为完成之后，其他人帮助其转移赃款、赃物的，可构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，仅从客观行为来看，两者具有一致性。具体到电信诈骗，诈骗罪的帮助取款行为与诈骗罪的下游犯罪即掩饰、隐瞒犯罪所得行为从客观方面来看基本一致，即都是帮助取款、转移赃物的行为。但是，从立法上分析，仍然能够找出两罪的区分标准。首先，诈骗罪规定在《刑法》分则第五章侵犯财产罪中，而掩饰隐瞒、犯罪所得罪规定在《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪中，因此，从两罪侵害的法益来看，诈骗罪是侵犯他人财产权的犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是妨害司法秩序的犯罪。但这并不意味着诈骗罪不会侵害司法秩序，实际上在诈骗行为完成后，诈骗者也通常实施转移赃款、赃物的行为，同样妨害了司法秩序，只是根据事后不可罚的行为理论或者期待可能性理论，[19]这一行为不再另定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，只定诈骗罪一罪即可。这也决定了，在帮助取款者构成诈骗罪本犯(共犯)的情况下，其帮助取款行为也就不可能再构成掩、饰隐瞒犯罪所得罪了。可见，刑法设立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的目的在于处罚本犯之外的转移赃款、赃物的行为。其次，确立了两罪保护的不同法益，也就大致确定了两罪在客观上和主观上的区分标准。从客观上看，掩饰隐瞒犯罪所得罪的帮助取款行为是诈骗罪本犯之外的行为，而诈骗罪的本犯包括正犯、教唆犯、帮助犯。据此，在事前无通谋的情况下，帮助取款行为发生于电信诈骗行为完成(既遂)之后的，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在事前有通谋的情况下，帮助取款行为无论发生于电信诈骗的任何阶段，都应构成电信诈骗帮助犯。从主观方面来看，诈骗罪的帮助犯是在诈骗行为完成(既遂)之前对正犯的实行行为有所认识，并且对危害结果(骗取他人财物)的发生持希望或者放任心态，这由诈骗罪是侵犯财产罪的犯罪性质所决定。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是在诈骗行为完成(既遂)之后对正犯的实行行为有所认识，并且对诈骗罪的结果(骗取他人财产)的发生不持任何故意，但对于自己是在帮助他人转移赃款、赃物、妨害司法秩序这一点持希望或者放任心态，这是由掩饰、隐瞒犯罪所得罪是妨害司法罪的犯罪性质所决定。

　　基于上述差异，笔者认为，诈骗罪帮助犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别可以归结为以下两点：一是事前有通谋的帮助取款行为，无论发生于犯罪既遂之前还是之后，都应成立诈骗罪的共犯，不可能独立成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二是在事前无通谋的情况下，如果帮助取款行为发生于诈骗罪既遂之前，并且帮助取款者主观上明知资金来源于诈骗行为，帮助取款者应构成诈骗罪的帮助犯(承继的共犯)；如果帮助取款行为发生于诈骗罪既遂之后，应独立构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　(二)对相关司法解释的正确解读

　　《解释》第7条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。在审判实务中，部分审判者认为该解释中的“费用结算”包括帮助取款行为，因此，帮助取款者应按该《解释》的规定一律以电信诈骗犯罪的共犯论处，这也是在相关判决中，存在诈骗罪共犯与掩饰、隐瞒犯罪所得罪分歧的重要原因。[20]对此笔者认为，即使《解释》中的“费用结算”包括帮助取款行为，也不能理解为只要在电信诈骗中出现帮助取款行为，就一律认定为诈骗罪的共犯。首先，该《解释》所列举情况虽然包括帮助取款行为，但并未明确是否包括既遂后的帮助取款行为。因为既遂之后的帮助行为已经是独立的行为，更多的是帮助诈骗者转移赃款，妨害司法秩序，而不是帮助诈骗者实施诈骗，骗取被害人财物。而《解释》中列举的各种行为显然都是有利于诈骗者实施诈骗的行为，而不是妨害司法秩序的行为，因此，从司法解释的原意来看，它不应当包括既遂后的帮助取款行为。其次，从法律位阶来看，司法解释是刑事立法的下位法，它不应该与立法有所冲突，如果认为诈骗既遂之后的帮助取款行为也可能成立诈骗罪共犯的话，显然违背我国《刑法》关于共犯的立法规定，因为犯罪既遂之后的帮助行为缺乏共同的犯罪故意和行为。基于以上两点，笔者认为，不能对该《解释》进行机械的理解，将电信诈骗帮助取款行为一律认定为共犯，电信诈骗既遂后的帮助取款行为应单独认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

 【注释】 作者简介：李会彬，北京市社会科学院首都社会治安综合治理研究所博士后研究人员。

　　*本文系北京市社科基金项目“刑事责任与民事责任的转化关系探究”(16FXC032)阶段性成果。

　　[1]参见张建、俞小海：《电信诈骗犯罪中帮助取款人的刑事责任分析》，《法学》2016年第6期。

　　[2] 张新宪、崔杰、鞠佳佳：《电信诈骗疑难问题研究》，《人民检察》2011年第8期。

　　[3] 俞小海：《电信诈骗犯罪中帮助取款行为的罪名判定》，《人民司法》2015年第19期。

　　[4] 张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第384页。

　　[5] 陈兴良：《教义刑法学》(第二版)，中国人民大学出版社2010版，第663-664页。

　　[6] 蔡圣伟：《论帮助行为之因果关系》，《政大法学评论》2013年第9期。

　　[7] 这里需要澄清的是，根据我国《刑法》第310条第2款的规定，如果帮助取款者与诈骗者事前有通谋，则应当成立共犯，因此，笔者在文中探讨的前提是，帮助取款者与诈骗者事前无通谋。

　　[8] 孙大勇：《论诈骗罪的既遂标准》，《湖北警官学院学报》2013年第9期。

　　[9] 同前注[1]。

　　[10] 刘宪权、张娅娅：《承继共犯的刑事责任探讨》，《政治与法律》2012年第2期。

　　[11] 刘宪权：《刑法学(上)》，上海人民出版社2016年版，第218页。

　　[12] 黄惠婷：《帮助故意》，《台湾法学杂志》2008年第9期。

　　[13] 刘凌梅：《帮助犯研究》，武汉大学出版社2003年版，第65页。

　　[14] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第134页。

　　[15] 吴朝平：《“互联网＋”背景下电信诈骗的发展变化及其防控》，《中国人民公安大学学报》2015年第6期。

　　[16] [美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅译，北京大学出版社2009年版，第444页。

　　[17] 参见《浙江省青田县人民法院刑事判决书——柯某犯诈骗罪一审刑事判决书》(2016)浙1121刑初251号，载中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=7a1c0344-9df0-4539-b9c3-54c24055424b&KeyWord=浙1121刑初251号，最后访问日期：2016年10月20日。

　　[18] 《福建省永安市人民法院判决书——李某等犯诈骗罪一审刑事判决书》(2016)闽0481刑初329号，载中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=db8879e3-3ca5-4d67-8ae1-3cff04fe1847&KeyWord=(2016)闽0481刑初329号，最后访问日期：2016年10月20日。

　　[19] 同前注[4]，第384页。

　　[20] 同前注[3]。

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