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【广州刑事律师导读】聚众斗殴案件常涉及持械斗殴问题，在处理这类问题时要明确“械”的范围、“持械”的含义及部分人未持械时应如何处理。本文就持械聚众斗殴案件的观点、案例、法律依据进行了梳理，供读者阅读、参考。
· 法律依据
《中华人民共和国刑法》（1997年修订）
第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》
四、常见犯罪的量刑
（十二）聚众斗殴罪
1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
· 相关案例
1.汽车在一定条件下可以作为持械聚众斗殴中的“械”——张某等聚众斗殴案
案例要旨：对于持械聚众斗殴中的“械”应当做扩大解释，不仅仅限于棍棒、刀具、枪支等武器，也包括某些物体在一定条件下的转化其属性足以致人伤亡，对于此类物体也应当认定为“械”。对于在聚众斗殴过程中驾车撞人造成伤亡的，该汽车应认定为持械聚众斗殴中的“械”。
来源：《人民法院报》2013年06月19日
2.聚众斗殴中就地取材，具有杀伤力的应认定为“械”——徐辉等聚众斗殴案
案例要旨：聚众斗殴中，行为人就地取材的花盆、皮带、折叠伞，具有杀伤力，客观上也造成了伤害后果，应认定为聚众斗殴中的“械”，行为人“就地取材”使用了“械”，超出了未持械者的共同意思联络，对未持械者不应加重处罚。
案号：（2012）沪二中刑终字第802号
审理法院：上海市第二中级人民法院
来源：《中国审判案例要览》（2013年刑事审判案例卷）
3.在聚众斗殴过程中，聚众斗殴中部分人持械，未持械的人员的行为的定性以是否存在共同犯意为标准——荀某、谭某聚众斗殴案
案例要旨：在聚众斗殴过程中，聚众斗殴中部分人持械，未持械的人员的行为的定性以是否存在共同犯意为标准。对于聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论；斗殴双方一方持械而另一方未持械的，对持械一方按上述原则加以认定，而未持械一方不可能认识自己在与对方配合持械聚众斗殴，缺乏持械聚众斗殴的共同犯意，所以不应认定为“持械”聚众斗殴。
来源：《侵害人身财产犯罪案例》，王明、王运声，人民法出版社2006年出版
4.利用车辆撞击聚众斗殴一方的人可以认定为“持械聚众斗殴”——李天龙、高政聚众斗殴案
案例要旨：“持械聚众斗殴”主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支、武器进行斗殴。已经发动的车辆具有速度快，冲力大，破坏性强的特点，如果在聚众斗殴中以操控方式作为斗殴行凶的工具，其作用等同于传统的棍棒类器械。利用车辆撞击聚众斗殴一方的人可以认定为“持械聚众斗殴”。
审理法院：上海市第二中级人民法院
来源：《刑事审判参考》2013年第4辑
5.预谋持械斗殴或明知是持械斗殴而参加的，即便没有实际持械参与斗殴仍属于持械斗殴行为——刘某某等聚众斗殴案
案例要旨：持械聚众斗殴罪中的械是指能直接造成人身伤害致人死亡的、能脱离人体单独存在的器械。在有预谋持械聚众斗殴中，若事先为己方人员提供器械，或明知是持械斗殴，而与对方联络斗殴时间、地点，或者积极纠集人员、积极实施斗殴行为的，即使其本人未实际持械参与斗殴，也应认定为持械聚众斗殴。
来源：《人民司法·案例 》2007年第2期
法信 · 权威观点
1.一切足以致人重伤、死亡的工具皆可称为持械聚众斗殴中的“械”
聚众斗殴中“械”的范围，通常解释为器械、武器，但在聚众斗殴中一般理解为凶器，如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。但是在有些聚众斗殴中，有的人用砖头、石块、椅凳等攻击对方，这类物体是否可以认定为“械”呢？笔者认为在认定是否为“械”时，不应简单地看物体的形式、种类，而应看此物在实际斗殴中是否起到了“械”即斗殴器械的作用，在聚众斗殴中能否当作凶器使用。很显然，砖头、石块、椅凳等是完全可以当作凶器使用的，而且其对他人造成的危害与使用刀、枪、棍、棒一样，都能够致人受伤甚至死亡。因此笔者认为不仅砖头、石块、椅凳可以认定为“械”，而且其他一切足以致人重伤、死亡的工具皆可称为“械”。
（摘自：《聚众斗殴犯罪中“持械”问题》，陆金东，《人民法院报》 2000年12月04日）
2.在聚众斗殴中实际使用、显示凶器，才能认定为“持械聚众斗殴”
对“持”的理解。“持”的基本含义中包含着握着、拿着，亦即随身携带，但问题在于是否必须实际使用？在刑法中，“携带”与“持”的含义还是有所区分的。例如，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条在对刑法第二百六十三条第（七）项规定的“持枪抢劫”进行解释时，认为其是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。亦即，认为“持”必须实际使用、显示。而根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条（直接抢劫）的规定定罪处罚，而不再适用刑法第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺”的条款。可见，“携带”不能实际的使用、显示。笔者认为，现行刑法第二百九十二条第（四）项聚众斗殴罪加重犯明文规定的是“持”而不是“携带”，因此，必须在聚众斗殴中实际使用、显示凶器，才能认定为“持械聚众斗殴”。
当然，对于“持”的含义中所包含的实际使用、显示，可以进行较为宽松的扩大解释。以下情形都可认为行为人实际使用、显示，从而认定为“持”：（1）随身携带凶器并在斗殴时实际用于殴打对方，这是最典型的持械聚众斗殴；（2）事先没有准备凶器，但在斗殴现场临时寻获凶器，或者夺取对方携带的凶器，实际使用用于斗殴；（3）为了斗殴而随身携带凶器至现场，处于随时可取用状态，虽然还未实际使用，但向对方或本方展露、显示，使他人能够察觉，用于威吓对方，或给本方壮胆之用，这也是一种凶器的变相使用方式。而对于随身携带凶器，但没有实际使用、显示，他人也不知其携带凶器情况的，不能认定为持械聚众斗殴。
（摘自：《刑法各论精释》，陈兴良主编，人民法院出版社2015年版）
3.部分参与者持械聚众斗殴，其他人明知持械情节的，对其他人也应适用加重刑
部分参与者持械聚众斗殴，其他人是否也适用加重刑？对此，应当结合加重犯与共同犯罪的关系和原理进行解答。聚众犯罪是广义的共同犯罪，按照通说，只要行为人实施的行为在违法层面上是共同的，即可认为成立共同犯罪。由此，在客观层面上，只涉及共同犯罪行为、结果及两者之间因果关系的判断，不涉及共犯人个体行为的单独认定。从而，一部行为、全部责任，在结果（包括加重犯结果和情节）归属方面，只应对应于整体上的共同犯罪行为。但是，对于共犯人而言，违法性是共同的，但责任是分别的。亦即，尽管共犯人行为在客观上与整体共同犯罪行为导致的加重犯结果和情节之间具有因果关系，但是，在主观上，在共犯人对于加重犯结果和情节没有过错（故意、过失）时，其就不能对此结果和情节承担刑事责任。
将此原理运用到持械聚众斗殴的情节加重犯认定上来，可以认为，部分参与者持械聚众斗殴，如其他人明知持械情节的，对此加重犯情节存在故意的，也应承担加重犯的责任，适用加重刑；如其他人并不明知持械情节的，对此加重犯情节不存在故意的，系属共犯的实行过限，就不应承担加重犯的责任，也不能适用加重刑。具体而言：（1）在实行聚众斗殴行为之前事前已经预谋持械，对于所有参与预谋的知情者，包括实际持械者以及未实际持械者，都可认定为持械聚众斗殴，适用加重刑；（2）在实行聚众斗殴行为的过程中有部分参与者自行决定持械，对于其他知情者，如其有能力制止、劝阻，而没有制止、劝阻的，甚至予以鼓励、配合、放任的，可以认定其对加重犯情节构成不作为，从而可认定为持械聚众斗殴，适用加重刑；（3）在实行聚众斗殴行为的过程中有部分参与者自行决定持械，事发突然，超乎意料，对于其他知情者，一般应认为没有制止能力，不能将其认定为持械聚众斗殴，而只能将实际持械参与者认定为持械聚众斗殴。
（摘自：《刑法各论精释》，陈兴良主编，人民法院出版社2015年版）
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