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【广州刑事辩护律师网导读】笔者撰写的所有案例评析，均是直接通过价值衡量，直接从事实与法律层面阐述定性结论的。笔者反对打着实质解释的旗号，实际通过法理论证的方式定罪。凡是有社会危害性的行为，实质解释成犯罪无非就是撰写一篇论文而己。
【关键字】网络；出租车业务；非法经营罪
【全文】
案例简介：2009年4月，被告人喻江在长沙市岳麓区工商局注册成立了长沙天之翼汽车租赁服务有限公司（以下简称天之翼公司）注册资金50万元，法定代表人喻江，喻江占股90%，尹某占股10%，经营范围为汽车租赁，婚庆礼仪，商业信息咨询等。2009年9月，被告人李强加入公司，与喻江各占该公司50%的股份。公司又称为“平安车队”，喻江、李强以该公司作掩护，在未取得道路运输许可证的情况下，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意，拉客，在长沙市城区与宁乡县城之间往返营运，从中牟取高额利润。该公司经营模式是车辆加盟的形式，每台车要加入公司的社会车辆先交2000至3000元的加盟费，另外公司每月向车主收取1400至1600元不等的管理服务费。公司为加盟车辆提供客源、派送乘客、发放名片、提供短信服务。同时，公司为每台车加入手机集团用户提供内部短号服务，在经营期间为每台车协调与运政、城管等执法部门的关系，公司承担缴纳因非法营运被执法机关所处的罚款。喻江负责长沙市相关部门的关系协调，李强负责宁乡县相关部门的关系协调。公司还于2011年4月聘请袁某为车队长，负责收取加盟费和管理费，对车队进行日常管理；另外聘请总台调度员周某、李某负责接听电话和车辆派送。此外，公司分别在长沙、宁乡安排拉客人员各两名，员工从公司中得到相应的报酬，车队长每月工资为3000元，喊话员每月工资为2400元，调度员每月工资1800元。
2011年1月至2012年1月，喻江、李强在未取得道路运输经营许可证的情况下，集合近40台社会车辆擅自从事道路运输经营，从公司获取服务费658465元，短号车服务收入68095元，加盟费收入57950元，非法经营数额784510元，除去各项开支163005元，违法所得621505元。
判决结果：喻江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元；李强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
意见分歧：本案如何处理中，控辩双方产生了意见分歧
第一种意见认为，构成非法经营罪，被告人喻江、李强违反《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《运输条例》）的规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营，时间长、规模大，非法经营数额和获利数额均达到数十万元，具有较大的社会危害性，严重扰乱了市场秩序，且情节严重，其行为构成非法经营罪。
第二种意见认为，不构成非法经营罪。被告人喻江、李强擅自从事道路运输经营的行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度，公诉机关并未提供相关证据证明，法律对该类行为亦无明确规定，故本案不宜按照刑法第二百二十五条第四项处理。本案虽有违反行政许可的行为，但是否需要运用刑法值得斟酌。
评析：本案例系《刑事审判参考》第105集中的第1122号案例，与同集的第1121号案例不同，1121号案例是非法从事长途大巴客运经营活动，本案例即1122号是非法从事出租汽车经营活动。前者应适用《中华人民共和国道路运输条例》，后者应适用《城市汽车管理办法》。根据《城市汽车管理办法》第三十三条 对未经批准非法从事出租汽车经营活动的单位和个人，由城市客运管理机构责令停止违法行为，并处以5000元以上30000元以下罚款。因此，本案例两被告人喻江、李强非法经营出租汽车经营活动，只能行政处罚，不能刑事处罚。本案例两被告人被刑事处罚，定罪同样是论证出来的。笔者将剖析这种通过偷换概念进行论证的方式，是如何轻易实现定罪的。
裁判理由之一，未取得道路运输经营许可证、出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车经营活动，违反了国家规定。原文认为两被告人的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》第十条及《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得，触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。然而，依据《中华人民共和国道路运输条例》第八十一条：“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。”所以裁判依据的《中华人民共和国道路运输条例》第十条不能适用。至于裁判依据的《无照经营查处取缔办法》第十四条的适用，前提条件是无照经营触犯刑律的，才能依照刑法认定非法经营罪。然而，前述《城市汽车管理办法》第三十三条很明确，擅自从事出租汽车经营活动，只有行政责任，没有刑事责任。这就是说，本案两被告人擅自从事出租汽车经营活动，并没有违反刑法意义上的“国家规定”。
裁判理由之二，未经许可非法从事出租汽车营运活动，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。理由是：“非法从事出租汽车营运活动是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，核心要看其经营行为的违法性以及扰乱市场秩序的严重程度，即要从其社会危害性认定其行为性质。从当前各地案发情况来看，非法从事出租汽车营运活动主要危害体现在：1、所从事的经营行为严重危害人民群众的生命财产安全。非法营运车辆大都车况不佳、安全性能差、从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，从而导致交通事故多发、频发。2、引发社会不稳定因素。非法营运车主和合法营运车主经常发生冲突，近年来，不少地方因非法营运引发正规营运车主多次停运、罢工、上访。且非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，给相关部门处理事故造成极大的难度，甚至容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。3、破坏正常的营运秩序。非法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失，争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法营运者收入减少，损害合法营运车辆的正当权益，影响行业稳定；由于其没有纳入正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。4、严重影响城市形象。非法营运车辆不仅车容不整，容易造成城市视觉污染，而且在城区主要路口及繁华地段候客，或者沿街随意乱停乱靠招客，严重影响道路交通安全。5、因非法营运利润极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能得到有效遏制，将会激发更多的非法营过车辆加入非法营运团伙。”可见，非法从事出租汽车营运活动，严重扰乱道路运输市场秩序和出租汽车行为秩序，属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
笔者认为，裁判理由之二中，存在移花接木，偷换概念的问题。实际上，与本案非法从事出租汽车营运的情形，与作者例举的“黑的士”五大危害有明显不同。例如，不存在车况不佳、车容不整、安全性能差、驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，交通事故多发、频发等事实。实际参与营运的车辆，都是安全有保障的车辆，并不存在严重危害人民群众生命财产安全的事实。真正的“黑的士”，实际上都是最底层的困难群众，经济条件有限，缺少谋生手段。所谓非法营运利润率极高一说，纯粹是主观臆测的，根本不是事实，出租车营运利润率实际上低的。当然，非法营运主要是影响了合法营运出租车车主的收入，为此合法营运的车主常常罢工上访要求政府出面整治，这的确是事实。问题是取缔非法营运难度很大，因为从事非法营运的“黑的士”大部分是下岗职工和困难群众。本案两被告人通过通讯信息平台，联络多台社会车辆，从事出租汽车客运经营，性质仍然是多人共同参与，非法从事出租汽车客运经营活动。鉴于相关的行政法规对非法从事出租汽车客运经营活动，只规定了行政责任，故本案裁判理由之二从强调社会危害性出发，直接得出本案非法从事出租汽车客运经营活动系刑法第二百二十五第（四）规定的行为，法律依据不足。
裁判理由之三，两被告人非法经营数额、违法所得应当认定情节严重。既然认定两被告人成立非法经营罪，又认为不宜机械适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项的规定。这就奇怪了。如果不适用非法经营数额标准第八项这个兜底条款，“情节严重”的认定就无从谈起了。
综上所述，本案非法从事出租车营运活动，认定为《刑法》第二百二十五条非法经营罪调整的范畴，依据不足。本案裁判理由，采取偷换概念、移花接木的手段，通过所谓的法理论证，得出两被告人成立非法经营罪的结论，这种定罪方式是值得警惕的。最高法2011年4月8日发布了《最高人民法院<关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知>》，该案例作为《刑事审判参考》指导案例，与最高法上述通知精神相悖。
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