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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【广州刑事辩护律师网导读】本案是某犯罪集团策划的伪造银行卡连环诈骗案中的独立一环。该连环案的前后几个环节分别为：第一、通过各种渠道收集银行卡号及密码信息。这些信息由上游卖家提供。主要来源方式有：1、通过销售改装POS机给商家，POS机中暗藏有侧录器采集了顾客银行卡信息。2、自己开设店铺套取顾客银行卡信息。3、买通一些商家的收银员，套取顾客银行卡信息。4、向通过设置木马病毒或钓鱼网站收集银行卡信息的黑客购买。5、在银行ATM机上装摄像头或加装采集器套取银行卡信息。第二、在广西复制银行卡，即通过电脑连接可以读写信息的读卡器，将银行卡数据及密码数据写入磁条内，然后将磁条与空白的塑料卡相粘贴，就做成了白卡，有的就直接用白卡作案，有的将白卡进一步完善伪装成高仿真度的银行卡。第三、转移资金。利用分布在全球的合作取款队伍迅速取款，实现资金回笼。第四、以上三个环节是常规的伪造银行卡作案手法，本案是最新的升级版作案手法，俗称“黑吃黑”，其组织策划者创新作案手法，实现“一鱼三吃”，对一张伪造的银行卡实现了三次利润回笼。首先是用伪造银行卡去东莞黄江镇这个著名的走私车交易基地去低价收购走私车或赃车，这是“第一吃”。购买之后在全国范围内以极其惊爆的低价寻找买家，将车卖出去，这是“第二吃”。然后再跟踪该买家，等其停车离开后，用备用钥匙盗走车辆，然后在其他城市循环出卖，这是“第三吃”。
本案当事人潘某因为涉世不深，交友不慎，无意之中卷入这场惊天大案，该团伙盗窃了价值120万元的法拉利豪华轿车。北京市盈科（广州）律师事务所刑事部副主任金鑫律师接受当事人家属委托后，迅速厘清事实，找到突破口，在向公安机关申请取保候审无效果后，仍然不气馁不放弃，在批准逮捕阶段向检察院提交法律意见书，力陈当事人的清白。最终检察院采纳辩护人的意见，不批准逮捕潘某。
【案情简述】
潘某，广东茂名人，1993年出生，2014年11月19日因涉嫌盗窃罪被广州市公安某分局刑事拘留。潘某文化程度不高，又不愿意在工厂打工，平时就帮助家人在佛山南海的菜档卖菜，潘某有一个初中同学叫陈某，跟着别人在广东茂名及广西做生意。本案所有的事情均由陈某引发。
2014年清明节，回老家扫墓的潘某参加初中同学聚会，遇到了陈某，陈某出手阔绰，大方的请同学们聚会吃饭。陈某与潘某聊了一些彼此的工作状况，陈某盛情邀请潘某有机会一起做生意，潘某说要经过父母同意才行。
清明节后，当时身在广州的陈某打电话叫潘某赔他去东莞买车，潘某答应了，然后到广州珠江新城来与陈某汇合，到了后发现还有三个人，均是陈某的朋友，一个叫徐某，一个叫鸿某，还一个不知名字。五个人一起到东莞黄江去买无牌无证的走私车（潘某到了东莞后才知道），到了后，陈某就安排潘某与鸿某去跟卖家见面并讨价还价，并说你们两人没有去过黄江，是陌生面孔，好砍价。陈某递给潘某一张农行卡（跟真卡一模一样，潘某当时完全不知道是伪造卡），并告诉密码及交易底价。潘某就和鸿某刷卡79万买了两辆路虎车，随后几个人将车开到天河，吃完晚饭后潘某就回南海了，潘某认为陈某是做车辆买卖生意的，就没有产生怀疑。
两个月后，陈某打电话给潘某，说上次一起去东莞买车的徐某被抓了，然后跟潘某分析说有可能那次不小心买的车是黑车，被卖家给骗了，警方在调查，所以他们这边几个人被牵连了。并要潘某与其一起躲起来。潘某不想让家人担心，就说出去自己找工作了，便与陈某一起躲在阳西县陈某的父亲租的房子里，大部分时间躲着不出门，偶尔到广州佛山等地去玩。
2014年8月，认为风头已过的陈某又重操旧业，收购了一辆法拉利，在广州等待买家，后来有个山东人要来广州找陈某买法拉利车，当时潘某与陈某等六人一起在广州玩，但只有陈某与潘某两人一起去见了山东的买家，当晚没交易成功，然后就回酒店了，潘某在广州住了三天，一起在酒店住的有六人（陈某、潘某、张某、李某、陈某的父亲老陈、陈某家里的一个司机老谢）。此前那天晚上没有交易成功，此后两天都是陈某一个人出去，不知道做什么，其他人都留在酒店，第三天晚上陈某回来了，然后就由陈某家里的司机开着无牌的皇冠小轿车一共6人（潘某坐后排），到珠江新城兴盛汇地下停车场，开到一辆法拉利旁边，然后张某下车了，其他5人没有下车，皇冠小轿车没有继续停留就离开地下停车场，皇冠小轿车离开后张某将法拉利开走。后来上述6人到阳西汇合。
2014年11月17日晚，陈某和潘某来广州住酒店时被抓获。徐某此前在广州被抓，押解到广西，被取保候审，后因涉及惠州的车辆盗窃案，被惠州公安刑事拘留。鸿某在逃。张某在逃。李某、陈某的父亲老陈、陈某家里司机老谢没有被警方关注。
【办案过程】
本案案情重大，涉案物品价值高，又是连环作案，所以辩护人异常谨慎，向当事人家属详细询问案件背景。会见时又反复询问潘某的所作所为及该案上游犯罪的基本情况。终于理清了思路。
本案对潘某不利的地方有三点：
第一、使用伪造的农行卡购买路虎车的行为是否涉嫌犯罪。2014年清明节，潘某和鸿某刷卡79万买了两辆路虎车。这一次事件中潘某亲自使用了伪造的农行卡，但因该卡的外观和真实的农行卡一模一样，所以潘某没有产生怀疑，去买车的过程也是被陈某利用，以为是帮陈某的忙。但是潘某应当产生怀疑的地方是，买车是如此重大的花销，陈某为什么不亲自参与？即使陌生人方便砍价，那么在交车的环节，陈某也应该来亲自验车。该路虎车没有任何手续，且价格便宜，潘某也应该引起警觉，尤其是当徐某被抓之后，潘某应当知道这里面涉嫌犯罪行为，就不应继续与陈某继续交往。但是这一次的事件没有被人报案，广西警方只是针对徐某调查伪造农行卡行为，没有延伸到购买路虎车的行为。广州警方也不知道这次的购买路虎车事件。所以这一点不利因素可以忽略。
第二、潘某与陈某是否有共谋？潘某与陈某等六人在广州酒店住了三天，他们一起商量了什么？是否有意思联络？据潘某称，他到陈某入住的酒店，纯属找陈某玩，陈某并没有交代什么事情给潘某去做，陈某在卖车方面的事情都是与其父亲商量，没有与外人协商。
第三、潘某是否知道张某是去偷车？潘某与陈某一起卖车时谈了什么？为什么要去珠江新城兴盛汇地下停车场？张某下车做什么？事后为什么到阳西县汇合并躲起来？据潘某称，那天他们开车去珠江新城兴盛汇地下停车场，他以为是去吃晚饭，因为他们在酒店里没有吃晚饭。而且去了一趟兴盛汇地下停车场后也是去吃晚饭。他们开车去兴盛汇地下停车场的路上，只是聊其他的话题，并没有聊张某准备下车去做什么，他只是想着一起去吃晚饭，就没有留意其他人在做什么。事后到阳西县汇合，陈某才告诉潘某偷法拉利的事情，并要求潘某一起躲起来，所以潘某只能跟着陈某躲起来。
辩护律师弄清楚案情后就定下总体辩护思路：要想把无辜的当事人解脱出来，必须将本案所涉的连环作案进行分解，将连环作案的事件轨迹与当事人潘某的行为轨迹进行对比，发现只有个别点的交叉，而没有线的重合。行为轨迹虽然有交叉点，但也只是偶然的无意识的交叉，潘某主观上没有盗窃的故意，也没有与陈某有意识的联络和犯意的共谋，定潘某共同犯罪的证据不足。具体辩护思路如下：
第一、广西那边伪造农行卡事情，被害人在广西，所以在广西报案，广西警方在网上通缉了相关犯罪嫌疑人（不包括本案的潘某），只抓到徐某，广西警方没有来广州的看守所讯问陈某和潘某。潘某对上游的伪造银行卡事情毫不知情。
第二、虽然潘某当时是在东莞刷卡买车者，但是属于被陈某欺骗利用的人，不构成犯罪。而且东莞买走私车的事情，并没有人报案，那次购买的路虎车已不知所踪，东莞卖走私车的人没有被抓，本案没有涉及。
第三、徐某牵涉的惠州车俩盗窃案，潘某和陈某都没有参与，潘某毫不知情，也与本案无关。
第四、本案的法拉利被盗窃案，是上述山东买家在广州报的案，广州公安立案后，锁定潘某和陈某为犯罪嫌疑人，故将这两人抓获，并对张某上网追逃，鸿某应该是被广西公安上网追逃。由此可见，广州公安只是针对法拉利被盗窃案进行侦查，暂时没有扩大至伪造银行卡犯罪行为。
第五、本案中，潘某只是知道陈某要卖法拉利，并且陪同他去见过一次山东的买家，但后来潘某并不知道陈某已经卖掉法拉利了。他们6个人在住酒店时，并没有商量卖掉车后又去偷车的事情。潘某私下告诉辩护律师，陈某的父亲与陈某好像鬼鬼祟祟的商谈过什么事情，潘某隐约猜到可能是什么不好的事情，没有猜到是去偷车。但潘某没有向公安供述这一点。
第六、潘某不知道张某下车是去偷法拉利，也没有看到他是否进入以及如何进入法拉利车内。直到潘某乘坐的皇冠小轿车开走了，潘某也没有看到法拉利点火开动。潘某没有看到过法拉利的备用钥匙。也不知道是谁将钥匙交给张某。潘某不能确定那天去地下停车场的看到的法拉利就是陈某此前要卖的法拉利。
第七、主犯陈某很有可能什么都没有承认，也很有可能没有指认包括潘某在内的任何人。张某在逃。李某、陈某的父亲老陈、陈某家里司机老谢没有被警方关注，没有被问话。故本案中没有对潘某不利的指认。
第八、整个过程中，潘某没有从陈某处获得任何好处。潘某的主观想法是，既不想打工，也不想与家人在一起卖菜，收入不高，又被约束管制太多。而陈某曾经邀请潘某一起做生意，而且潘某认为陈某为人仗义、出手阔绰，所以就跟着他玩，等待所谓的一起做生意的机会。所以一直被陈某蒙蔽。
综上，辩护律师认为，潘某只是一个涉世未深的懵懂少年，在本案的整个事件的轨迹当中，潘某只参与了帮助卖车的行为这一段，在盗窃事件的轨迹当中，潘某只是相当于一个路人甲的角色。所以潘某是个不知内情的被动的围观者，而不是参与者，是无辜者，不是知情者。本案最关键的是缺乏陈某与潘某共谋的证据。虽然潘某跟随陈某的行为让人不可理解，整个本案有太多疑点无法排除，证据链不完整，从主客观相一致的角度来分析，潘某应属无罪。
最终，在第37天时，检察院采纳辩护人的意见，认为潘某没有犯罪事实，不批准逮捕，公安机关对潘某取保候审，后撤案。
【辩点解析】
一、如何判断共同犯罪人之间具有共同犯罪故意？
共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统一。首先要考察潘某是否有共同犯罪行为。本案中，潘某没有直接实施盗窃法拉利车的行为，也没有提供望风等帮助行为。潘某曾陪同陈某去见山东的买家，这个行为是帮助卖车的行为，不是帮助盗窃行为，卖车成功以后才实施盗窃的。即潘某没有实施共同盗窃行为，这是没有争议的基本事实。
那么，辩护律师接下来就要着重考察共同犯罪故意。潘某是否有盗窃的主观故意并且与陈某、张某等实行犯形成意思联络（即“合谋”）就决定了潘某是否构成共同犯罪。首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。本案中，陈某作为整个案件的主导者，有明确的盗窃车辆的故意，这是不用质疑的。潘某没有盗窃车辆的故意，也没有意识到陈某、张某有盗窃车辆的故意，他一直以为陈某就是做买卖车辆生意的。其次，共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。本案中，陈某并没有明确的告知他在做什么生意，更加没有告诉潘某其准备实施盗窃的意图。陈某邀请潘某来，也没有给他具体的安排，潘某也只是抱着过来一起玩的心态。在珠江新城兴盛汇地下停车场，张某下车的时候，即张某准备实施盗窃的时候，潘某仍然不知情。后来在阳西县汇合后的知情属于事后知情，不是共谋。
二、辩护律师要分清整个案件中主犯的行为轨迹与当事人的行为轨迹之间的差别。
辩护律师在遇到连环案件、上下游案件、共同犯罪案件时，将整个案件的事件轨迹与当事人的行为轨迹进行对比，看是只有个别点的交叉，还是有线的重合。这个交叉点，除了行为轨迹的交叉外，还有没有主观意识的交叉，即有没有意识的联络和犯意的共谋。往往就能有惊奇的发现。辩护律师要具备极强的逻辑思维能力，把纷繁复杂的案件事实，条分缕析，归纳演绎，这样才能裁剪事实，找出重点。并运用敏锐的观察力，发现案件的疑点，无法解释无法排除的疑问就是证据的缝隙，就是本案的突破口。在此基础上，辩护律师再来寻找“疑罪从轻”或“疑罪从无”的方向。
三、共同犯罪人的囚徒困境。
在共同犯罪案件中，同案人处于囚徒困境，在侦查阶段的前期始终处于各种猜想和博弈之中。有些案件中，辩护律师在会见时，当事人始终在锲而不舍的推演同案人可能的供述，以及对其自身的影响，以利于其自身做出最准确的判断和最优的选择。在这个过程中，当事人会反复的问辩护律师该怎么办？这就需要辩护律师的理性和智慧。辩护律师应把握好职业操守的边界及法律的红线。如果当事人确属无辜，被牵连涉案，其自身肯定不会认罪，但是如何避免其他同案人诬陷和被迫指认？辩护律师要仔细分析案件整体事实与其中犯罪事实的关系，犯罪事实的前因后果，各当事人行为的来龙去脉与交汇点，反复进行推演，以便区分出主要矛盾和次要矛盾，评估出大概率事件和小概率事件。最终在没有阅卷的情况下，依然能对犯罪事实有足够精确的把握，并形成有说服力的法律意见提交给办案单位。
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