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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【阅读提示】
“民以食为天”，食品安全是重大的民生问题。近年来,频繁发生的食品安全事件，真可谓“只有想不到，没有吃不到”，不断冲击着社会大众的敏感神经，牵动着社会大众的脆弱心理。“吃动物怕激素，吃植物怕毒素，喝饮料怕色素，能吃什么心中无数”，由此可见公众对食品行业的信任度降至冰点。所以，司法机关越来越重视舌尖上的安全。最高人民法院发布的《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》（法发〔2015〕12号）中强调，食品药品安全形势不容乐观，重大、恶性食品药品安全犯罪案件时有发生，党中央高度关注，人民群众反映强烈。要以“零容忍”的态度，坚持最严厉的处罚、最严肃的问责，依法严惩危害食品药品安全犯罪。从2011年开始，全国各地公安机关相继成立了专门的食品药品犯罪侦查队伍。国家食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办联合出台的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽〔2015〕271号）中规定了公安机关与食品药品监督机关之间的紧密执法联动机制。几乎每一年，公安部都会部署全国公安机关开展“打击食品犯罪保卫餐桌安全”专项行动。2017年又是打击生产、销售有毒、有害食品罪的严打年。根据最高人民检察院部署要求，全国检察机关于2017年1月至2018年12月再次开展危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动。这是自2014年以来，检察机关第三次集中力量，采取专项立案监督的形式，重拳打击危害食品药品安全犯罪。
【案情简介】
本案当事人夏某是湖南人，在广东省佛山某地经营一家特色风味湘菜馆，主要菜品是湖南小龙虾，他对原材料的新鲜度要求非常高，每天从湖南运输鲜活的小龙虾到佛山，如果下锅前小龙虾已经死亡，他坚决弃之不用。对于调料的选材与制作也非常考究，烹饪流程也精益求精，所以湖南小龙虾的风味独特，其菜馆生意非常火爆。因此也招致了竞争对手的羡慕嫉妒恨。当该菜馆的营业额基本稳定后，夏某开始痴迷于对各地风味调料及各种烹饪方法的研究，经常出差在外奔波，因无力打理该菜馆的具体事务，于是夏某招聘了一位厨师，许诺其高薪并给于利润分红激励，平日就由该厨师负责厨房的烹饪工作。
由于夏某前期的用心良苦，已经打下了良好的基础，该菜馆的营业额每天基本保持不变。该厨师为了让店面的营业额有更进一步的突破，以便获得超额利润分红，每天都在苦苦思索，如何才能青出于蓝呢？经过别人的指点他终于想出了歪主意！该厨师私下偷偷在网上购买了调味用的卤料（案发后经查含有罂粟壳成分），以增加小龙虾的美味，吸引更多的顾客，夏某对此并不知情。该来的终于来了！某日，公安机关和食品药品机关联合执法，到该菜馆现场检查及取样，执法人员直奔主题，在厨房的隐秘位置找到了卤料的包装袋，毫无疑问是有备而来，但是夏某当天外出不在现场，但是该厨师却趁现场混乱逃跑了，警方对夏某进行网上追逃，在几个月后的春节期间，夏某在老家因为使用身份证而被当地警方刑事拘留，然后被押解回佛山。
【办案策略】
辩护律师介入后，第一时间会见夏某，了解事情的来龙去脉。辩护律师无法相信，涉案厨师只是一个打工仔，却为了超额利润分红铤而走险。作为老板的夏某难道真的一点都不知情吗？虽然该菜馆只有一个厨师，但该厨师添加罂粟壳时能够瞒天过海？该菜馆内还有服务员收银员等人，她们都一无所知吗？按照常人的思维，确实是匪夷所思的。所以辩护律师反复的追问细节，希望从夏某的口中还原出一个真实的事实。辩护律师劝告夏某道，如果知情，就可能构成犯罪，那么辩护律师建议走认罪认罚从宽的程序。如果确实不知情，那么辩护律师会想办法调查取证帮助他。但是夏某始终坚持声称不知情，他把前因后果详细描述完毕，然后分析说可能是超额利润分红方案激发了该厨师的贪念，导致他一时之间酿下大错。夏某的描述虽然有点不合情理，但是很有逻辑。看着他那坚定的眼神，辩护律师的疑虑逐渐打消。
既然接受委托，辩护律师就应一切以委托人的利益为重，在合法的范围内尽一切努力去帮助委托人证明清白或减轻处罚。辩护律师初步判断，本案就是冤案！接下来的事就是积极调查取证。调查取证虽然危险，虽然是苦差事，但也是辩护律师的本职工作，迎难而上才是真正的勇者，有所作为才是真正的有效辩护！如果获得了某些重要的证据，能够逆转该刑事案件的走势，甚至直接导致当事人的无罪释放，那这种欣喜感和成就感是无可比拟的，也许这就是刑事辩护的魅力之所在！
辩护律师将整个事情的来龙去脉想清楚以后，就开始运用侦查思维着手调查取证，即假设我是公安侦查人员，为了要查明事实弄清真相，我应该从哪几个切入点下手？假设我是该厨师，我为了要做这件事情，该如何去做？会留下哪些痕迹？
首先要抓住主要矛盾，即涉案的含有违禁物品的卤料的来源是怎么来的？经过与该菜馆的服务员聊天了解到，该厨师整天呆在菜馆，白天烹饪工作繁忙，下班后就用菜馆的电脑上网玩，晚上睡在菜馆里间的房间，所以他很少出门，平时基本上没有与陌生人接触。但是他偶尔会接受快递包裹，该服务员以为是好吃的零食，还想找该厨师讨要，结果该厨师急忙拒绝当场拆封，而说买的是专业书籍。由此，辩护律师判断，该厨师的作案手法很可能是从网上学来的，其添加的罂粟壳很有可能是网上购买的。
于是，辩护律师马上开始查找该菜馆里的电脑的上网信息。本案的公安机关及食品监督管理部门的执法比较人性化，只是将涉案的小龙虾及卤料的样品取走，并没有查封该菜馆，也没有将该菜馆的电脑扣押，所以就留下了辩护律师调查取证的空间。为了避免执业风险，辩护律师有两个人同时在场，并让夏某的家属请一个没有利害关系的邻居来到现场观看并进行全程摄像，证明两位辩护律师只是正常的查看和固定证据，而没有进行任何的删除和修改。
从该厨师登录过的网站页面内容和百度搜索过的关键词来看，有很大一部分是涉及到罂粟壳的内容，其中还有一个厨师交流论坛，里面除了正常的烹饪技术的交流外，还涉及到一个广告贴，就是出售特殊卤料的淘宝店网址。辩护律师登陆淘宝网，向该淘宝店店主表明，是从某某厨师交流论坛看到其帖子的，然后详细询问该卤料的功效，取得其信任后，就打探其口气说道，虽然听起来很不错，但我还是怕违法不敢买，不知佛山某地这边有没有人买过？淘宝店主毫不犹豫的说，佛山某地的一个买家买过好几次啊，他还反馈说效果不错呢！辩护律师继续试探道，能够告知我具体联系方式吗？我好去取经。淘宝店主说买家的真实姓名他也不知道，手机号码和收货地址是隐私，不能透露。无奈之下，辩护律师只好付款买了一袋卤料，然后再请淘宝店主告知上述买家的收货地址，好让我去请教一下如何使用才能发挥更好的功效。淘宝店主终于答应了，并让我当面问问，然后看一下这个地址的餐饮店还是否在继续经营，然后回复他，因为该买家有好久没购买了，淘宝旺旺上也没有回复他的打招呼留言。然后淘宝店主将收货地址发过来，果然就是夏某的湘菜馆的地址。辩护律师固定好证据后就在支付宝申请退款，并劝告该淘宝店主，做这种事情是违法行为，也赚不了多少钱，最好赶紧洗手别干了。至此，事情已经水落石出，辩护律师本来还想继续想办法查询该厨师的淘宝交易详情、物流信息、签收信息以及历史交易信息等信息的，现在已不再重要。现有证据已足以证明罂粟壳是该厨师购买。
证明罂粟壳是该厨师购买，厘清这一事实，本案已经成功了一半，但还未彻底胜利，因为还没有证据证明夏某是否指使或知情。从上述服务员口中得知，该厨师拒绝当着服务员的面拆封，并谎称包裹里面是专业书籍，就说明该厨师是偷偷摸摸自作主张购买罂粟壳的。夏某坚称自己对厨师的行为不知情。而该厨师未归案。再结合该菜馆平时的职责分工与厨房的实际管理权限等情况，辩护律师认为，本案事实不清，证据不足，没有证据证明夏某对厨师添加罂粟壳的行为有指使或知情，应予无罪释放。辩护律师将事情的来龙去脉详细梳理后形成法律意见并附上证据，向侦查机关提交，并申请变更强制措施，居然当场就被其经办人员书面拒绝。
辩护律师前期冒着巨大危险调查取证的工作几乎白费，但转念一想，其实也可以理解，本案是由两个单位联合执法，现场查获违禁添加剂，证据确凿，夏某拒不认罪，无法查清罂粟壳的来源，那如何结案？侦查机关怎么可能对夏某取保候审？更别提撤销案件？侦查机关根本没有看辩护律师的法律意见和证据，也就根本没有重视辩护律师提出的对该厨师的作案怀疑。
转眼间就到了检察院批准逮捕期间，辩护律师重整旗鼓，继续提交法律意见及证据，并申请面见检察官。最终，侦查监督科的检察官没有同意与辩护律师见面，但检察院采纳了辩护律师的意见，认为夏某参与本案的事实不清，证据不足，不批准逮捕。夏某在37天黄金救援期无罪释放。
【律师评析】
一、辩护律师的调查取证可能决定了案件的走向
本案的最大不利点在于，夏某作为菜馆的老板，理所当然是最大的嫌疑人，警方只将夏某一个人刑事拘留，而没有将厨师列为侦查对象，没有对其网上追逃，夏某虽然坚持声称其不知情而认为是由厨师所为，但这种说法并不符合常情常理，在侦查人员眼中是天天都遇到的推脱责任的行为，夏某无法提供证据的情况下真是百口莫辩。
如果辩护律师不积极调查取证，不将该厨师的所作所为调查出来，根本无法动摇负责批准逮捕的检察官的信心，而一旦批捕，那么就意味着必然会移送审查起诉，就意味着很大概率会被起诉，起诉到法院就意味着有罪判决，因为判决无罪的概率是万分之五，检察院撤回起诉的概率也相当之低。而且等案件到了法院时，当事人已经被羁押6至8个月了，即使按照认罪认罚从快处理流程，也被羁押4个月左右了，当事人的内心不够强大的话，再大的冤屈也被磨平，其内心渴望重获自由的愿望可能会大于洗清冤屈的愿望，所以他会违心的选择认罪认罚。但是他的内心是永远都不服的，他重获自由后，永远都会认为法律是不公正的，法院是不公正的。
当然，如果侦查机关听取辩护律师的意见，或自行调整侦查方向，及时将厨师抓获，如果该厨师又反过来一口咬定是老板指使他做的，如果侦查机关将两人同时报批准逮捕，在两人互相指认的情况下，检察机关出于打击食品犯罪的目的，很可能倾向于将两人同时批准逮捕。但即便如此，辩护律师也很有信心让夏某脱罪，但毕竟又要花费巨大的时间和精力。所以从某种意义来说，侦查机关工作的粗糙，及没有听取辩护律师的意见，反而对夏某是一种幸运。
二、辩护律师的调查取证需要有“视死如归”的决心和勇气
很多辩护律师的办案风格是谨慎稳健式的，其实也就是消极被动式的，办案程序上就是“三步走”：会见、阅卷、出庭，辩护内容上就是“三板斧”：认罪悔罪、初犯偶犯。这也是刑事辩护，但很可能流于“形式辩护”，也属于不敢辩护的表现，最终可能导致无效辩护的结果。辩护律师调查取证的风险，你看见或没看见，它始终在那里，等着你。所以，导致了辩护律师所信奉的“不做则没错，一做就有错”的准则。毋庸置疑，辩护律师的权限和手段极为有限，而且在两个证人证言即可被定罪的环境下，辩护律师调查取证如履薄冰、如临深渊，所面临的恐惧超乎行外人的想象，只有身临其境才能体会到“律师最大的敌人是当事人”、“辩护律师最大的风险在于调查取证”这些行话的冰冷和真谛。但古往今来成大事者，都要对目标有执着的进取和恒心，对风险要有“视死如归”的勇气和决心，困难与成功相比，根本不算什么，而我们的目标是成功！这种“视死如归”的决心需要来源于对成功的渴望。这种“视死如归”的勇气需要来源于对法律规定与刑辩技巧的熟稔，所谓“艺高人胆大”！
三、律师释法：与罂粟壳有关的罪与罚
1、添加罂粟壳涉嫌构成生产、销售有毒、有害食品罪
罂粟壳是日常生活中常见的有毒、有害非食品原料之一。罂粟壳是罂粟植物开花后结的果实割取鸦片汁后的干壳，是国务院规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品。罂粟壳中含有20多种生物碱，主要成分为吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那可丁等对人体有害的违禁成分。其中吗啡的含量是最高的。长期食用含有罂粟壳的食物，容易成瘾，还会对人体神经系统造成损害，并可能造成慢性中毒。全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组自2008年以来陆续发布了五批《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》，其中就有罂粟壳，并标注了可能添加的主要食品类别：火锅底料及小吃类，另外还有可能用于卤味制品，甚至是饮料中等。2011年，国家卫生部、工商总局、质检总局、国家食品药品监督管理局再次下发《加强食品调味品和食品添加剂监管管理的紧急通知》（卫监督发〔2011〕5号），强调各级食品安全监管部门要按照《食品安全法》及其实施条例的要求，严厉打击在食品调味料中添加罂粟壳、罂粟粉、工业石蜡等其他非食用物质。
生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。行为人只要有掺入行为或销售行为就构成犯罪。没有造成危害后果的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条（即生产、销售假药罪）的规定处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）第二十条的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。
2、非法持有少量罂粟壳可能被治安处罚
如果只是持有，但没有添加在食品中，也没有达到数量较大（四十千克）的情况，虽不构成犯罪，但属于违反治安管理的情形。
《治安管理处罚法》第七十一条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的；（二）非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的；（三）非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的，有前款第一项行为，在成熟前自行铲除的，不予处罚。”
3、走私、贩卖、运输、制造、非法持有罂粟壳涉嫌构成相应罪名。
《刑法》第三百四十八条规定：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本案的罂粟壳是属于“其他毒品”，那么怎样才算“数量较大”及“数量大”的情况呢？
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第一条规定，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量大’：……（十四）咖啡因、罂粟壳二百千克以上；……”国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。第二条规定：“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’： ……（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；……”
4、非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟可能构成非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪
刑法第三百五十二条规定：“非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。” 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第十条规定：“非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或者幼苗，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十二条规定的‘数量较大’：（一）罂粟种子五十克以上、罂粟幼苗五千株以上的；……”
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