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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
【阅读提示】
财务管理，是民营企业及民营企业家刑事犯罪的最大风险点，职务侵占罪和挪用资金罪是民营企业家及其高层管理者经常触犯的罪名，也是经济犯罪领域发案率最高的罪名之一。一些民营企业家作为大股东，实际掌控该企业，把企业的资产当成个人资产，予以挪用或侵占，并且认为这是左手换右手，是其个人的权利，导致冤枉涉案，殊不知，有限公司是独立法人，以其自身财产对外承担责任，股东投入注册资本金后就转化为股权和享有股东的权利，同时失去了对资本金的所有权，公司的财产就具有了独立性，不容任何人侵犯，包括股东。这是一个很简答的道理，但是很多人不懂。究其根源，是民营企业家及高管们对产权制度的漠视、法律知识的欠缺及法律意识的淡薄，导致其自身的悲剧。
辩护律师每每代理类似案件，都会感到痛心疾首，民营企业家的智慧、情商、胆商、拼搏进取的精神及把握机遇的能力都属上层，他们能够在商海沉浮中打拼出一片属于自己的天地，着实不易，令人敬佩，但是一旦触犯刑法，则面临着失去自由及财产的后果，苦心建造的大厦轰然倒塌，辛苦多年的心血付诸东流。所以辩护律师努力的承担起社会责任，尽力的去普法宣传，去为公司客户提供刑事法律风险防控服务，去纠正他们思想认识上的偏差，以及经营管理中的错误，以避免最终酿成苦果。
【案情简述】
胡某（同案人）是广州某开发商项目部经理，本案当事人梁某（金鑫律师的客户）是代理上述开发商销售楼盘的广州某房地产中介一手销售人员。2014年12月，胡某经过梁某介绍，将胡某所在公司开发的广州某商铺以16000元每平方米的折扣价格销售给客户杨某，由于该宗买卖是由广州某房地产中介的梁某介绍，因此该宗买卖应该属于该房地产中介的一手中介销售业绩，根据上述开发商与该房地产中介的有关联动销售协议，该房地产中介通过该笔销售业绩可以获得该开发商的约36万元奖励佣金，当事人梁某能够获得销售奖励佣金约8万元，该开发商项目部经理可以获得不超过千分之四的销售奖励佣金。另外，该开发商为了扩大销售，另外与中介公司有约定，如果是其他中介公司转介绍过来的二手客户，可以另外支付3%的转介绍佣金（二手联动销售奖励佣金）给其他中介公司。
正是由于该销售制度设计的漏洞，胡某就将本案该房地产中介的一手中介销售业绩虚构成为其他中介介绍过来的二手中介销售业绩，并指使宋某、陈某利用陈某名下的某乙中介公司作为二手中介公司签订协议并盖章，领取转介绍佣金220余万元。陈某的某乙中介公司收到款项后扣除1%的手续费，剩余款项转给胡某。胡某获得160万元，当事人梁某获得59万余元。后因该开发商报案而案发。
【办案策略】
当事人梁某家属找到辩护律师金鑫后，金鑫律师第一时间介入并分析案情，提供充分的法律分析意见。对当事人非常不利的因素有：
1、本案的报案人（被害人）是全国著名的房地产开发商，来势凶猛，能量强大。该开发商的法务团队庞大，而且报案之前肯定已经调查证据，仔细核算过，经过了充分论证，也很有可能事先咨询公安机关的意见。该开发商肯定认为证据充分、信心十足。由此可见，我方的地位非常被动弱势。
2、当事人梁某收了59万余元赃款，虽然已经退赃，但从刑事侦查的角度来讲，有分赃行为在一般情况下都意味着共同犯罪。
3、该商铺的购买者杨某与开发商签订的《认购书》的“销售人员”一栏上，一开始写了当事人梁某的名字，但又涂抹掉了。如果“销售人员”一栏一直写了梁某的名字，即意味着梁某作为中介人员参与销售，是一手销售，而不是二手转介绍销售，佣金约36万元，而没有额外3%的转介绍佣金。但是却被人为的涂抹掉了，那就说明在场的人员都有作案动机，涂抹的意图就是想将本案的一手销售改为二手转介绍销售，就可以获得更多的佣金。
虽然存在诸多不利因素，甚至是“硬伤”，但是辩护律师认为，本案属于事中不知情、事后分赃的行为，梁某不具有共同犯罪的主观故意。具体来看，本案辩护的突破口有：
1、梁某作为中介人员并没有利用职务之便，同案人胡某虽然作为开发商的经理，但并没有决定该笔销售业务的价格的职权，因为该笔销售业务涉及金额巨大，营销人员已经层层上报，除了胡某签字，胡某的上两级领导（该开发商的高层管理者）均签字同意以该价格及佣金比例来进行出售。买卖是市场行为，价格是双方协商确定的，该开发商的高层管理者均签字同意以该价格及佣金比例来进行出售，就说明该开发商经过核算，该笔交易是赚钱的，该开发商愿意以该佣金比例作为销售的代价，也就是说该开发商有权决定自身销售的代价是多少。这种同意是基于其自身的成本收益核算，而不是基于该笔业务是一手销售还是二手转介绍销售。胡某将该一手销售伪报成二手转介绍销售，与该开发商的高层同意支出3%的佣金没有直接因果关系，即使胡某没有伪报，如果买家出价更低，该开发商的高层也会降价销售，同样还是基于成本收益核算，至于是让利给中介还是让利给买家，对于开发商来说都是一样，所以开发商不关心。胡某只是利用工作之便进行瞒报，并没有利用职权进行决策，最终决定该出售方案的是上两级领导，所以胡某没有利用职务之便，不构成职务侵占，而梁某更加不构成。
2、退一步来说，即使胡某构成职务侵占，但是本案没有证据证明胡某与梁某进行事先串谋。梁某事后接受胡某给的59万的行为，是事后起意或事后参与，这不属于共同犯罪中的共同故意。从证据上来看，胡某与梁某的口供均没有称事先共同谋划，也没有其他人指认她们俩在事先或事中共同谋划，这是本案最重要的辩点，也是最终没有承担刑事责任的原因。
3、至于《认购书》梁某的名字涂抹掉的行为，所有在场人员均没有称是协商共谋进行欺诈的行为。梁某对此的解释也合乎情理。
辩护律师建议梁某主动交代所有事实经过，并主动退赃。但对于是否有共同犯罪故意的问题，必须实事求是，小心被侦查机关诱供，后辩护律师与侦查机关交涉，提交法律意见，侦查机关部分采纳了辩护律师的意见，认为梁某在立案之前主动交代问题属于自首，主动退赃，没有社会危险性，同意对梁某取保候审。
取保候审后辩护律师不是听任本案走流程，而是依然继续与侦查机关交涉，争取撤案不留案底，后来侦查机关继续侦查认为梁某构成犯罪的主观故意的证据不足，对其撤案，没有将梁某作为犯罪嫌疑人移送至检察院审查起诉，但是继续追究胡某的刑事责任。
【律师评析】
一、职务侵占罪辩护中如何理解“职务”的含义？
刑法的目的是保护法益，对于本罪，刑法通说是“单一法益论”，即局限于财产法益，但这容易导致理论的误解和司法的混乱。刑法理论中的通说认为，“职务”就是“主管、经手、管理”，通说在此理解的基础上认为“利用职务上的便利”就是“利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理本单位财物的便利条件”。司法实践中基本上按照通说的立场进行裁决。而我们认为，职务侵占罪的保护法益并非单一，而是涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。“职务”的实质是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作，而不是经手或一般的管理关系。
二、在共同犯罪的辩护中如何认定共同故意？
首先，本案明显不属于同时犯，而共同犯必须要有意思联络。刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪必须综合不同犯罪人的犯罪主观要件和客观要件来确定。共同故意犯罪不仅要有共同的意思表示或意思交流，还要有为达到共同的犯罪目的实施了相同或虽不同但互相配合的行为。共同犯罪要求所有犯罪人知道自己和同伙都想侵害共同的犯罪对象，并想通过实施犯罪行为达到一定的目的。
其次，梁某的行为不在同案人胡某的主观概括故意范围之内，事先或事中，胡某并没有向梁某透露她准备采取什么方式去获得批准，只是说尽力汇报争取。所以，梁某并不明知自己和同案人胡某的行为会发生一定的社会危害后果，从主观上并无非法占有该开发商财物的主观目的，客观上没有帮助胡某实施任何职务侵占行为，根据刑法“主客观相一致”的原则，不能构成职务侵占罪的共同犯罪。
三、加强财务管理制度建设，是每一位民营企业家及高管所面临的重大问题。
好的制度可以激励人，达到事半功倍的效果。但坏的制度可以激发或纵容人性的恶的因素，甚至演变成铤而走险或肆无忌惮的犯罪行为，这样的制度就成了犯罪的导火索、催化剂。本案中的销售激励制度，就有巨大的漏洞，诱惑他人去犯罪，该制度设计者是典型的好心办坏事，缺乏对人性的洞察，因为在巨大的利益诱惑面前，人性根本经不起考验，尤其是法律意识自律意识淡薄的人，本案案发后，不仅连累到几个家庭，该开发商和该中介公司也是利益受损的受害者，卷入本案的人都会觉得苦不堪言却又莫名其妙，这就是坏的制度惹的祸！
笔者相信，该大型开发商出台的这样一份销售激励制度一定是经过了仔细的研究，经过了其法务团队的审核，并经过层层报批，最终老板签字同意后才得以实施。笔者不是否认该开发商法务团队的专业能力，只是认为，他们在房地产开发领域或民商事法律领域肯定经验丰富，但是可能不具备刑事风险防范的法律意识及实务经验。大公司的任何一项大的制度出台，都影响巨大，该销售激励制度就是没有考虑到会被人钻空子，激发人性恶的一面，从而导致他人犯罪，最终侵害了公司自身的利益，而事后去报案不一定能彻底解决问题，更重要的是要花费巨大的代价。而如果当时该开发商将该销售激励制度拿给刑事风控专项律师去审核，估计很容易能察觉出该文件可能会导致的职务侵占犯罪风险。
四、辩护律师接受委托以后的职责是负责到底，不轻易放弃任何一次能够减轻、免除当事人刑事责任的机会。
辩护律师要具有一定的完美主义情节，这样才能激励自己关注细节、坚持到底、孜孜以求、不言放弃。本案中，梁某一直在喊冤，辩护律师也是坚持无罪辩护意见，最终侦查机关只是部分采纳了辩护律师的意见，认为梁某在立案之前主动交代问题属于自首，主动退赃，没有社会危险性，同意对梁某取保候审，但是并没有认定梁某无罪而撤销案件。在达到取保候审的结果后，梁某本人及家属都欢欣鼓舞，因为公安侦查阶段的取保候审，意味着一般情况下在后续的程序中不会再被收押，到法院审判阶段也就顺理成章的会判决缓刑了，梁某本人认为自己牵扯到如此大的刑事案件中，如果能够得到缓刑结果也是可以接受的了。但是辩护律师并没有满足于此，而是继续搜集证据，撰写法律意见书，不厌其烦的与涉案公安分局派出所、经侦大队、法制科等各个部门之间进行周旋，虽然每每吃闭门羹或被冷漠无礼的对待，甚至被恶语相向，但是辩护律师为了心中的那份完美，希望能够得到撤案处理，而不是拖泥带水，妥协式认罪。其实这种坚持对当事人来说是没有代价的，因为侦查机关不会因为辩护律师坚持无罪意见而取消对当事人的取保候审，所以也许只需要再坚持一下，就能获得进一步的彻底的成功，在本案中，这份完美主义情节和这种坚持，获得了最终的好的结果。
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