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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事风险防控部主任
【广州刑事辩护律师网导读】本案是关于城管与小贩（本案被告潘某甲及其父亲潘某乙并不是严格意义的小贩，而是乞讨者）的故事，在当代中国，这两者的关系，就是一部心酸的血泪史，小贩的生存权与政府部门的城市管理权，代表着公权与私权的冲突，这是一对天然的矛盾，如何平衡这对互相冲突的权利，是对立法者、执法者以及司法者智慧的考验。“国家权力必须受其存在目的——保证臣民福利的限制”（边沁语），在制度选择上，每个城市都应带有最大的公益心、悲悯心和容忍心，城管与小贩，并不是“敌我”两个阵营，随着城市的发展和文明法治的进步，这对矛盾终究会湮灭在历史的规律中。但在当前的制度发展变迁过程中，城市管理者应该多一些人文关怀，不应以冷酷、偏执的手段来管理这些为养家糊口的社会底层人士，因为他们要生存，他们与城里人拥有同样的追求生活的权利，生存权是基本人权，生存权高于其他一切权利。我不禁想起了歌德在《浮士德》中说的梦想，“让自由的人们生活在自由的土地上。”
辩护律师的职责就是帮助微小的个人与强大的国家机器相抗衡，让无罪者重获清白，让有罪者得到公正的处理。妨害公务罪这个罪名最能体现个人私权与国家公权的激烈冲突性，辩护律师如果能够不畏强权，仗义执言，在涉嫌妨害公务的办理过程中获得成功，则是辩护律师价值的最佳体现。本案明显不构成妨害公务罪，而是一个彻头彻尾的错案，是某行政部门的某些人员利用其影响力，为泄私愤，借用公权力任性的打击报复无辜公民的典型样本。
本案能成为一个刑事案件，进入庄严的法庭进行审判，本身就是一种遗憾。强大的国家机器被用来对付如此微小的乞讨者。宝贵的司法资源就是被如此的恣意浪费。法律被认为是统治阶级的工具，诚然，此观点有一定的道理，但法律绝对不能成为某些人利用的工具，更加不是用来打击报复的工具。
案情简述
本案当事人潘某甲的身世遭遇异常离奇。他的亲生母亲在他很小的时候就被人拐卖他乡，他从小辍学，跟随父亲四处流浪，一边乞讨，一边寻找母亲，漂泊多年后于今年流浪到广州，潘某甲因为患有严重的癫痫病，随时可能发作，所以基本上无法劳动，只能跟随其父亲潘某乙乞讨为生。潘某乙因为立志要寻找到妻子，所以不愿意在某个固定的地方工作，于是便带着儿子流浪。其乞讨的地点是专门选在大学校园或白领比较多的商务区，可能这些地方的人都是知识分子青年，具有更多的同情心吧！其乞讨的方式也很特别，坐在或趴在街边用毛笔写字“我很饿”、“救救我”、“可怜我儿”及“筹资寻妻”等等。
案发当天，广州市某区某街道的城管大队的杨某带队执勤，对正在乞讨的潘某乙进行劝退，潘某乙流浪多年，当然知道城管的职责，也知道与城管相处的“敌进我退、敌退我进”的周旋的办法，于是很配合的收摊，在旁边玩耍的潘某甲因为近期买了一部录像机，正在兴奋的到处摄像，所以就跑过来拍摄城管人员，没有想到这一无心之举惹怒了杨某，杨某就过来抢潘某甲的摄像机，潘某甲为了保护摄像机就用嘴咬了一下杨某，但没能阻止摄像机被抢走，杨某拿着摄像机就开车走了，潘某甲眼见没有任何人帮助自己，情急之下就在路旁拦住公交车，并钻进公交车不出来，导致交通堵塞几分钟，后来警察到现场才将潘某甲劝导出来，并带走调查。
潘某甲遭遇此等牢狱之灾，不免令见者为之动容。显然，命运悲惨的潘某甲属于社会最底层的人，我们作为有正常理智的人，有恻隐之心的人，都应该同情他，即使我们有权不同情他，也要尊重他的人格尊严和基本人权。更为重要的是，潘某甲从小营养不良，身体瘦弱，且患有羊癫疯，即癫痫病，在这种情况之下居然因为涉嫌妨害公务罪被某区公安分局刑事拘留，并羁押于某区看守所。在看守所内，潘某甲因受到别人欺负而导致癫痫病发作，发作时口吐白沫，四肢抽搐，舌头被牙齿不自主的咬破，导致大出血而休克，在这种情况之下，看守所才决定不予收押，公安机关才被迫采取取保候审措施。庆幸的是，某区人民法院向法律援助中心发函，要求为被告人指定辩护进行法律援助，使得潘某甲作为弱势群体，能够获得专业的法律帮助，能有律师代为提出辩护意见。
办案策略
一、法律援助
我接到法律援助中心的指派电话后，就立即前往领取法律援助公函，并前往法院阅卷，然后约见潘某甲及其父亲并面谈（此时潘某甲处于取保候审状态）。
潘某甲及其父亲潘某乙看到我是政府指派的律师，一开始并不配合工作。我开门见山直接跟他们说，“这是一个冤案，不构成妨害公务罪，我准备做无罪辩护。”并详细的分析了本案的瑕疵及我准备辩护的方向。
二、建立信任
潘某乙听完后才打开话匣说，“法院告知我，因为我也因本案被取保候审，不能担任我儿子的公民辩护人，所以我们也需要律师，但是不需要政府指派的律师，需要自己请律师，我听了你的分析，认为你很有正义感，分析得也很有道理，此前我们父子去找了广州所谓的知名律师，付了咨询费，但是那个律师随便应付了一下。但是你没有收我们一分钱，就做了这么多准备，我们很信任你！”于是问我的收费是多少，要聘请我。
三、高收入的“乞丐”
我说，“现在是法律援助，我不能收你们的钱，是政府出钱指派我来帮你们。而且你们经济困难，就不要自己请律师了！我看过案卷，很有信心为你们争取好的结果。”潘某乙打断我的话说，“钱不是问题，几十万我都拿得出！我一定要讨回公道！”我以为他说的是气话，就没有再接他的话，没想到他拿出银行卡说，“你不信的话可以马上刷卡！我乞讨不算勤奋，但每天收入最低在300元以上，碰到节假日每天最高收入可达1000多元。”
这时潘某甲在一旁抢着说，“我爸很有钱的，上次给我买了一个SONY的摄影机花了一万多元，被我摔坏了，这次又帮我买了一个。花多少钱我都要我爸出，我不想再蹲监狱了！”
四、哭笑不得
过了一会儿，潘某甲趁潘某乙去上厕所时悄悄跟我说，“我爸找了一个某大学的女生做家教，教我爸英语，实际上就是包养这个女孩子！上一次他不出去乞讨，和那个女的待在家里被我撞到了，我一气之下就把摄影机摔坏了。所以他确实很有钱，律师你一定要帮帮我，这个律师费他不出的话，也是把钱浪费在女人身上的！”
我听了这些话之后，简直是人生观、世界观、价值观三观尽毁，哭笑不得，但也只能装作若无其事的说，“你们有钱的话，留着自己用，万一生病的话，医药费是很贵的！”然后又耐心的跟他们解释道，“你们要自己请律师的话，就要通知法律援助处撤销指派，但是也不能继续请我了，你们自己去找律师吧！否则的话，还是好好探讨一下开庭的事吧！”
这时潘某乙说，“现在到了吃饭时间，律师我们请你吃酸菜鱼。你们单位附近有一家味道挺不错！”我连连摇头说，“我们律师时间宝贵，现在抓紧时间给你讲解一下开庭注意事项，你们注意听。”连续讲解了近一个小时，又回答了他们俩的所有疑问。
五、内心犹豫
最后他们父子心满意足的走了，但是我的内心却非常复杂，这种复杂情绪是道德感与职业操守之间的冲突，按照常人的情感来看，潘某乙的乞讨，是欺骗式的利用别人的善心，自己却过着挥霍式的生活，我有种强烈的想法，就是放弃这次法律援助。但是转念一想，我服务的对象是潘某甲，他始终是无辜的，而且开庭日期临近，我放弃的话，估计一时之间他也找不到合适的辩护律师来帮助他。思考再三后，我最终决定，不管怎样，我还是尽到自己最大的职责，打赢这场官司，至于非法律的因素，还是要放下。
六、满堂喝彩
没想到开庭那天法院临时通知改换大法庭，旁听席坐满了记者以及人大代表和政协委员。后来才知道潘某乙不满检察院将本案起诉到法院，到处申诉信访，法院为了增强公信力，就邀请了上述众多人来旁听，并全程摄像。遇到如此突发情况，我内心里竟然没有一丝紧张，相反有一些莫名的兴奋，也感觉到了胜利的曙光。我按照原计划在法庭上发表了辩护意见，如下：
（一）从犯罪构成来分析，本案中潘某甲的行为，不符合妨害公务罪的构成要件。
1、从侵犯的客体来看
首先，依法执行职务的证据不足。综观整个案卷，公诉人并没有提供证据证明杨某是国家机关工作人员的身份，也没有证实杨某于201X年1月27日15时30分出现在广州市某区某路事发当地是在执行职务。所以不符合本罪的前提条件。
其次，执行职务程序不当。《广州市城市管理综合执法条例》第十条规定：“城市管理综合执法人员应当经过法律知识和业务知识培训，并取得省人民政府统一制发的行政执法证。城市管理综合执法机关聘用的人员不得实施行政处罚和行政强制。”第十三条规定：“城市管理综合执法人员在执行职务时应当按规定着装。城市管理综合执法机关聘用的人员不得穿着与城市管理综合执法人员相同或者相近的制服。”第十五条规定：“城市管理综合执法人员在调查、检查、收集证据和实施行政强制时不得少于两人，并向当事人或者有关人员出示行政执法证件。”本案中即使杨某是国家机关工作人员，也是在执行公务，但是他没有身穿制服，也没有向被告人表明身份并出示证件，执行公务的程序严重违法，杨某具有明显的过错在先。
2、从客观方面来看
从我方调取并向法院提交的摄像机的视频证据及本案卷宗中所有相关证人的笔录，可以将当天事发经过分解为如下十个行为：
② 潘某乙摆摊乞讨
② 潘某甲在附近玩耍
③ 杨某来驱赶潘某乙
③ 潘某乙与杨某边理论边收摊
④ 潘某甲走过来拍摄
⑤ 潘某乙收完摊准备走人
⑥ 杨某来抢潘某甲的摄像机
⑦ 潘某甲为保护合法财产，故咬杨某左手掌（未致轻微伤）
⑧ 杨某抢走摄像机后开车扬长而去
⑨ 潘某甲情急之下钻进停靠在路边的公交车底不出来
下面我们将上述十个行为按照潘某乙、潘某甲两条主线，通过画图的方式将事发经过用流程图展现出来，其中①③④⑥是潘某乙的行为主线，②⑤⑦⑧⑨⑩是潘某甲的行为主线，黄色框中的③④⑥阶段是因潘某乙摆摊乞讨，杨某过来驱赶潘某乙，潘某乙收摊走人，即执行公务的阶段。蓝色框中的⑤⑦⑧阶段是因潘某甲在旁边拍摄，杨某过来抢摄像机，潘某甲反抗的阶段，此阶段显然不属于执行公务阶段。黑色框中的⑩阶段是潘某甲阻碍交通的阶段，显然也不属于执行公务阶段。图示如下：
从以上事发经过的行为分解流程图，我们可以分析如下：
第一、潘某甲并没有摆摊占道经营，只是站在旁边拍摄，并没有妨害城管人员对小贩及乞讨者的驱赶。 本案公诉人认为的妨害公务，是指妨害杨某作为广州市城市管理局某区分局某街执法队工作人员执行公务的行为，城管执法的范围是阻止无证的小摊贩占道经营，但是本案中摆摊乞讨的是案外人潘某乙，而不是被告人潘某甲。虽然潘某乙是潘某甲的父亲，但是潘某甲并没有参与摆摊乞讨，当杨某来驱赶潘某乙时，潘某乙作为一个年迈体弱的老人，并没有反抗，也无力反抗，只是一边与杨某口头理论一边收摊，没有任何暴力冲突与肢体对抗，而此时潘某甲只是站在旁边用一个微型简易摄像机进行拍摄，也就是说潘某甲不是杨某执行公务的对象，那么也就无所谓潘某甲妨害公务。需要指出的是，从案卷中可见，潘某甲供述称，他一直以来就反感父亲摆摊乞讨为生，他父亲外出乞讨时，他从来不一起参与乞讨，但他父亲不放心他一个人，总是要把他带在身边，让他在附近玩耍。杨某及其他城管人员的笔录，也只是说看到潘某甲在不远处而已。
第二、潘某甲站在旁边拍摄的行为是否违法？是否属于妨害公务的行为？显然都不是。不管是从文义上还是立法意图上理解，拍摄行为都不属于《刑法》第277条第一款规定的“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”行为。任何公民在没有侵犯他人隐私权的情况下，都可以在公共场合拍照或拍摄。任何执行公务的国家机关工作人员都有义务接受广大人民群众的监督。也就是应在阳光下执法。
（二）本案冲突之所以引发，并不是因杨某执行公务活动引起，而是因杨某非法抢夺公民私有财物的违法行为。
本案中杨某抢走潘某甲的摄像机的行为超出了正常的依法执行公务的范围，属于侵犯公民财产权的违法行为，涉嫌抢劫罪。
杨某有没有权利抢走潘某甲的摄像机？显然没有。杨某执行公务的范围应仅限于阻止案外人潘某乙摆摊经营，本案的证据材料中潘某乙并没有暴力或威胁的方法阻止杨玉某执行公务，且正在接受执法人员的劝说，正准备离开。潘某甲站在旁边拍摄的行为并没有违法，也不属于妨害公务的行为。所以潘某甲的行为不属于杨某执行公务的对象。杨某不仅没有权利抢走潘某的摄像机，而且其行为严重违法，涉嫌抢劫罪。只有公安机关才有权利收缴、扣押犯罪分子的物品，城管是没有这种权利的。即使杨某有这种特权，也应向潘某甲下发一个扣押物品清单，但是杨某没有，至今也没有一个说法。
（三）对于潘某甲咬杨某左手掌的行为如何定性？
潘某甲咬杨某左手掌的行为，不是以暴力方式阻碍执行公务，而是在合法财产被不明身份的人强抢时的自我防卫。
潘某甲站在旁边拍摄的行为并没有违法，但是却被几个人抓住双手动弹不得，此时，没有身穿制服也没有表明身份并出示证件的杨某突然出现并欲图抢走潘某甲的摄像机，不知所措而又身体瘦弱的潘某甲只有用嘴去咬，以防止合法财产被抢走，这是正当的自我防卫行为，与执行公务活动没有关系。
经法医鉴定，杨某左手掌的伤情，不构成轻微伤。当时杨某去医院治疗时，医生看过没有任何问题，没有开任何药，也没有进行任何包扎或治疗。对此，如果杨某认为潘某构成侵权要求赔偿损失，可另行民事诉讼。
（四）对于潘某甲阻碍交通的行为如何定性？
杨某将潘某甲的摄像机抢走并开车扬长而去以后，本案的执行公务活动早已经结束，此后潘某甲阻碍交通的行为不属于本案的妨害公务行为。此行为确实不妥，可能会被认为阻碍了公共秩序，但经过劝阻，潘某甲从公交车底爬出来了，整个阻碍交通的时间不是很长，没有造成社会危害，或产生恶劣影响。即使属于违法，最多也只能依据《治安管理处罚法》来处理，而不属于犯罪行为，更不属于本案的妨害公务罪。
综上，上述辩护意见首先对本案权利冲突的价值平衡与选择进行分析，再对本案的情与理进行分析，最后进行法律分析，通过对犯罪构成要件进行论述，充分论证了本案不符合妨害公务罪的构成要件。尤其是对被告在事发现场的行为进行逐步分解，然后分别进行评判，最终得出明确的结论，被告人不构成公诉人指控的妨害公务罪。退一步来说，《刑事诉讼法》第十五条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；”本案被告人潘某甲的行为确实妨害了公务，也符合“情节显著轻微危害不大”的规定，应依法不作为犯罪处理。至于潘某甲阻碍交通的行为，情节是否严重？是否构成治安处罚或刑事犯罪？应由公安机关另案处理，不在本案讨论范围。
在整个庭审过程中，我应该很愤怒，但是异常冷静。我的发言并没有慷慨激昂，而是慢条斯理，旁听席的人都在静静的听，即使我的发言严重超时，法官也没有打断我，对方公诉人的头越来越低，潘某甲在被告席上一直在哽咽，潘某乙因为多次未经允许在旁听席上发言被法警请出法庭了。发言完毕后，旁听席的人纷纷鼓掌叫好。两位人民陪审员问我是哪一家律师事务所的，我轻声回答后就埋头签笔录，签完之后就匆匆离开。
不久后得知检察院撤回起诉。我没有代理潘某甲的国家赔偿纠纷案。
律师评析
一、公民在公共场合有没有拍摄权？
本案实质上并不是因乞讨引发的冤案，而是因拍摄引发的冤案，那么由本案引申出来的一系列问题就是，国家机关工作人员执行公务时是否享有肖像权？公民是否能拍照或摄像？拍照或摄像是否要承担法律责任？是否构成妨害公务罪？
现实中，执法就像老虎屁股一样“拍”不得！公共场合的执法行为，为何屡屡成为“不能拍的秘密”? 群众的法治意识、权利意识、证据意识、监督意识与技术便利性相互叠加，就造成了大量产生的执法者尤其是警察与拍摄者之间的冲突。因为拍摄警察执法和其他公务活动而引发的抢手机、殴打事件越来越多，关于公民拍摄是否合法、执法者是否有权阻止拍摄、是否有权检查没收手机的质疑也越来越多。妨碍公务的定义是，以暴力、威胁方法阻碍相关公职人员依法执行职务或履行职责的行为。而拍照则完全不构成对执行职务行为的任何阻碍，更不存在暴力和威胁的问题，执行职务行为完全可以在拍照中正常进行，根本不妨碍警方执行公务。
宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出意见、批评和建议的权利。对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利，但是不得捏造和歪曲事实進行诬告陷害。”既然如此，拍摄“执法行为”不仅是公民的个体行为，也是实施个人监督权的方式。法律上对此并无禁止。
要落实“阳光执法”，就应公开执法过程，接受社会与群众监督，这样既督促了执法公平公正，又确保法治的公信力，也能防止不当执法的发生。这也是为什么要求警察执法使用执法记录仪，审讯疑犯也要求全程录像录音。既然群众有权监督执法，那么围观执法就很正常，毕竟如果执法合情合理合法，拍摄一下怎能算“违法”？
当下社会环境下，执法人员应该适应被人围观，面对围观，他们应该淡定，再淡定一些。只要是规范执法、文明执法、人性执法，就不要怕监督、不要怕拍摄、不要怕围观。况且，警察每一次公开执法对于围观者来说也是一堂生动现实的法制教育课。作为公权力的行使者，不妨主动把群众的围观拍照当作促进文明、公正和理性执法的新契机。在执法过程中，不仅不应该干涉群众拍摄和监督，自身也应该做好拍摄和取证工作。
2016年7月26日，公安部举办全国公安机关规范执法视频演示培训会。面对群众的围观拍摄，公安部要求，在拍摄不影响执法的情况下，民警要自觉接受监督，习惯于在镜头下执法，注意规范执法行为，不说过头话、不做过激事。不得强行干涉群众拍摄、夺取拍摄器材或强行要求删除，但可口头劝阻。对执法对象的违法行为，应及时果断依法处置，避免群众长时间围观。公安部认为，公民对执法过程进行拍摄是行使监督权的一种方式，对警察来说既是监督也是保护。将民警的执法过程拍摄下来，有助于民警依照法律规定规范自己的执法行为，使执法公开化、透明化，提升人民警察在社会公众形象。
二、阻碍正常执法的法律责任
任何自由都是有边界的。干涉警方正常执法，甚至故意妨碍公安机关依法执行国家安全工作任务的拍摄行为，应当被禁止，否则有可能承担法律责任。
《人民警察法》第三十五条规定：“拒绝或者阻碍人民警察依法执行职务，有下列行为之一的，给予治安管理处罚：（一）公然侮辱正在执行职务的人民警察的；（二）阻碍人民警察调查取证的；（三）拒绝或者阻碍人民警察执行追捕、搜查、救险等任务进入有关住所、场所的；（四）对执行救人、救险、追捕、警卫等紧急任务的警车故意设置障碍的；（五）有拒绝或者阻碍人民警察执行职务的其他行为的。以暴力、威胁方法实施前款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《治安管理处罚法》第五十条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款:（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”
《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第16条第4项规定：“人民警察可以根据警情需要，要求在场无关人员躲避。”然而，“警情”亦不可以任意解释、扩大，比如警方和歹徒发生枪战时，可以要求无关人员躲避，但一般处警根本没有必要。“躲避”不同于“回避”，这是出于安全考虑，而不是禁止监督。
《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第18条规定：“违法犯罪行为人不听从公安民警口头制止的，公安民警可以将其传唤至公安机关处理；违法犯罪行为人不听从公安民警口头制止，并实施暴力行为的，公安民警应当根据本规程的有关规定，采取相应处置措施。”
《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第12条规定：“公安民警在现场处置过程中，应当依法及时收集、固定有关证据；有条件的，应当对现场处置过程进行录音录像。”一般情况下，警察应携带并使用执法记录仪，以证明公民是否妨害公务。
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第7条规定：“人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械：（五）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的；（六）袭击人民警察的。”
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