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作者：金鑫律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事风险防控部主任

【广州刑事辩护律师网导读】

   一直以来，我国政府部门及司法机关都在严厉打击医药卫生行业的商业贿赂犯罪行为，但是在“以药养医”的医院管理体制没有得到彻底解决之前，该领域的乱象并没有得到根本性扭转，医务人员收受贿赂现象仍然比较普遍，只不过手段更为高明、隐蔽，医药公司、医药代表及中介人士与医务人员之间的关系更加剪不断理还乱。“统方”就是灰色产业链中新增的一环。“统方”或称“打单”，是一种专业术语，其实就是一个医院对医生处方用药量信息的统计。医生开处方时最喜欢用什么药？哪种药用量最大？这对普通老百姓来说，没有任何价值，但对于医药公司来说意义非凡，因为他们根据“统方”可以研判自身及竞争对手的药品的市场占有率，然后据此制定不同的市场战略，但是也可能会有极个别“别有用心者”根据医生的用药量兑现回扣，以达到多卖药的目的。因为“统方”有可能被利用进行不正当利益输送，所以近年来开始被管理部门禁止，近年来已经有多个因“统方”被刑事处罚的案例。2014年底国家卫计委制定了《关于加强医疗卫生机构统方管理的规定》 对此进行严格管理。

      2017年5月开始，广东区域掀起一场打击非法获取处方用药数据犯罪的风暴，抓获了大批涉嫌购买“统方”的医药代表，前后一共牵涉一百多人，一时震动整个医药圈，把医药代表再次推向道德的风口浪尖。仔细分析就能发现，这次风暴有深刻的政策背景。2017年5月5日，国务院办公厅印发《深化医药卫生体制改革2017年重点工作任务》，其中整顿药品流通领域的两个重大任务就是“建立医药代表备案制度”和“医药代表不得承担药品销售任务”。打击医药代表“打单”和医院人员“统方”可能是多部门尝试进行的一种举措，以此来倒逼医药企业取消对医药代表的销售任务。当然也有传闻是“统方”人员内讧导致一方向相关部门进行举报引起，但无论是部门主动进行还是行业内部举报，“统方”的刑事法律风险是越来越大了，越来越行不通了。不管怎样，这次事件再次警醒我们，合规推广是医药代表涅磐重生的必经之路，医药公司的销售模式亟待进行全面的刑事合规审查。

案情简述

     本案当事人叶某是九零后，2014年本科毕业于广州某医药大学，然后直接进入某著名医药公司担任医药代表，负责的范围是广州市内两家大型医院，负责其医药公司的两种药品的推广和销售。叶某购买“统方”数据的来源是在医药代表微信群里认识的医药代表李某。

     叶某于2017年9月13日被广州市公安局越秀区分局以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，2017年10月17日被执行逮捕。公诉机关指控，叶某于2016年开始在得知犯罪嫌疑人李某（另案处理）通过违法途径获得广州市某某医院计算机信息系统内的药品用药量的处方数据后，以每种药品数据人民币270元的价格，通过邮箱收取数据，银行卡转账、支付宝、微信支付费用，多次向犯罪嫌疑人李某购买大量的药品用药量的医院处方数据用于提高工作业绩，共计人民币67460元。

办案策略

一、奇怪的罪名

     一说到医药代表及医务人员涉嫌犯罪，刑事律师的第一反应就是商业贿赂犯罪，最常触犯到的就是非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪。1996年国家工商局就颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，2006年颁布的《刑法修正案（六）》确立了“非国家工作人员受贿罪（取消公司、企业人员受贿罪罪名）”及“对非国家工作人员行贿罪（取消对公司、企业人员行贿罪罪名）”，2008年最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对医疗机构中的国家工作人员及非国家工作人员的贿赂行为做了更进一步的规定。

     本案当事人叶某并非涉嫌对非国家工作人员行贿罪，而是涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本罪是根据2006年9月26日全国人大常委会通过的《刑法修正案（六）》第19条对《刑法》第312条的窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪作出修改后增设的罪名。很多老百姓对这个罪名都很陌生，而本案的赃物并非传统盗窃等犯罪的赃物，而是计算机信息系统数据，所以更加让家属觉得奇怪。

此前的“统方”案件均是医院内部人士作案，本次系列案的奇特性或者说新颖性在于，多个被泄露“统方”的医院并无“内鬼”，而是被黑客攻击。由于广州市内多家医院使用了同一个信息系统，其中一家医院的信息科工作人员发现了系统漏洞后，入侵了其他医院的信息系统窃取“统方”。此外，还有黑客是替医院维护系统的外聘技术人员，他们利用维护系统之机，用自编的程序偷偷下载。

    根据公安机关的材料，本案的上游犯罪是刘某等人非法获取计算机信息系统数据罪。刘某等人非法获取信息后，层层倒卖，直到最终购买人本案当事人叶某手中。这些信息是赃物吗？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第七条规定：“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”所以，公安机关以此罪名将叶某刑事拘留。

   我们的疑问是，几乎没有听说通过黑客侵入医院电脑系统获得统方的情况，对医药代表来说，雇佣黑客的成本远远高于从医院内部获取统方的成本。而对于黑客来说，医院的信息系统往往采用的是内部网络，如果能够费尽周折进入系统，那么在其他方面做手脚显然比统方更容易获得更多的利益。所以我们坚持认为，是医院内部人员收受贿赂故意放水，才让外部人员有可趁之机，而并不单纯是黑客事件。

二、罪小事大，无法取保

     北京市盈科（广州）律师事务所金鑫律师接受委托后立即安排会见，向当事人叶某详细询问案件情况，其在系列案中是处于哪个环节？比较幸运的是，当事人叶某在该案并非是该案犯罪上游环节的非法获取计算机系统数据信息的，也非倒卖了该处方用药数据,其只是遵从医药代表行业惯例向同行李某（另案处理）购买的。

    在公安侦查阶段，金鑫律师主动与公安机关交涉，提出当事人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪并申请对当事人叶某予以取保候审，因该案是媒体关注的系列案件，牵涉广大，公安机关未批准取保候审而继续侦查。

    案件在到了检察院审查起诉阶段，辩护人金鑫律师经阅卷，综合案卷证据资料发现公安机关将当事人叶某的涉案金额计算为67460元是错误，辩护人金鑫律师详细阅卷核对当事人叶某向李某（另案处理）购买医药数据信息的资金往来的微信、支付宝、银行转账记录，其涉案金额实际为56982元。由此，辩护人金鑫律师立即约见检察官沟通，提出当事人叶某不构成犯罪的法律意见；指出公安机关对当事人叶某涉案金额有误，请检察院予以核查改正并将实际涉案金额统计明细附在该法律意见书后文。由于该案是严打下的系列案，检察院也不得不在“统一指导下”对有关的涉案人员起诉，但对于当事人叶某涉案金额检察院完全采纳了辩护人金鑫律师提出的关于公安机关对涉案金额计算错误的法律意见，因此并没有退回公安机关补充侦查，而是直接按照辩护人金鑫律师的统计明细予以改正该涉案金额。

三、对主观上是否明知的把握

   本案最后还是到了法院审判阶段,金鑫律师在开庭时提出的第一条辩护观点是，叶某主观上不明知或应知其购买的信息是通过计算机犯罪非法获取的。

   《刑法》第312条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全形势案件应用法律若干问题的解释》第七条第一款均明确规定了“明知”。刑法理论通说及实践认为，赃物犯罪中的对赃物性质的明知既包括确知，也包括可能性的预见，并允许推定。只要行为人概括性地预见可能是他人犯罪所得赃物的情况下，予以掩饰、隐瞒的，就可以认定具有犯罪故意，从而应以本罪论处。但是，判断赃物犯罪行为人主观上是否具有明知，应以行为人自身情况为依据，譬如根据其年龄、知识水平、社会阅历等主管能力进行判断，在当时的条件下，他完全能够认识，即，不可能认识不到是赃物的，就认为具有明知。

     本案中，叶某是通过医药代表圈子里向同行购买的“统方”信息，其他医药代表也都是如此购买。叶某主观认为这就是医院内部人士提供出来的，就是行业内的普遍规则，不可能想的到是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据，不符合本罪要求的主观上明知或应知。

     叶某大学毕业后就入职某药业有限公司，做医药代表，为公司进行医药推广和销售。他努力工作，好好表现，是为了得到领导的赏识，以保住这份工作，同时也是为了将公司最新研发的药物推广给医院和医生，从而给患者带来福音。为了能更好地做好医药代表工作，也就跟随大众，遵从医药行业惯例和潜规则购买信息，而医药代表获取医院的医药信息也是行业内普遍的惯例。他并没有接受过任何法律培训，我们不能期待他具备非常强的警惕性及对违法行为的辨别能力。而从期待可能性来说，叶某作为普通医药行业从业者，不可能拒绝和违背行业惯例。而且，叶某购买信息后只是作为自身对医药市场判断的参考，没有利用这些信息进行违法犯罪活动，也没有转卖获利的行为。

四、衡量标准是赃物价值还是违法所得？购买价格就是违法所得吗？

    《刑法》第312条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里并没有赃物数额或价值的限制。

    《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第一条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；......”这里规定的是赃物价值达到多少钱才构成犯罪。本司法解释同时规定，对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪的，司法解释有额外规定的，从其规定。

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全形势案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第七条第一款规定，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚。这里规定的是违法所得五千元以上的才构成犯罪。

   显然，以上两种司法解释产生了不一样的地方，前者规定的是赃物价值，后者规定的是违法所得。前者的制定时间在后，但依然规定了司法解释有额外规定的，从其规定。也就是说，本案似乎要适用后者即法释〔2011〕19号文，那么落脚点就在于“违法所得”这一概念了。

   在本案中，检察机关审查批准逮捕及审查起诉环节的观点是，医药代表购买“统方”的价格就是医药代表的违法所得。这一点是明显站不住脚的。

“违法所得”的概念来源于《刑法》第64条，该条虽然规定了对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，但对违法所得内涵并没有直接明确规定，尤其是我国《刑法》中还使用了犯罪所得、犯罪所得产生的收益等容易混淆的概念。

   在实践当中是怎么认定“违法所得”的？《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》规定，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。另外，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17 条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。

   以上三部司法解释及文件均规定，“违法所得”是指获利数额，即扣除成本、合理支出后的金额。本案中的当事人叶某只是自己基于行业惯例，为了更好地展开医药代表工作而购买信息的行为，并没有再高价卖出或转卖的行为，属于“买赃自用”，没有获利数额，因此也就难以认定违法所得。

五、本案的上游犯罪是非法获取计算机信息系统数据罪，是否构成犯罪？上游犯罪未判决，本罪能够判决？

     《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”最高人民法院发布的关于对本司法解释的理解与适用一文中提到：“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。这是一个基本原则。这一原则包含两层内容。第一层是，上游犯罪事实必须成立。第二层是，对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪事实的认定，原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行。”

     本案中牵涉的上游犯罪是刘某涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪，虽然已经被批准逮捕，但是后来一直没有判决。也就是说，刘某是否非法获取“统方”信息都是未知数，那么经过层层转手后，本案当事人叶某从医药代表李某处购买的信息，能够被认定为赃物吗？

六、是否达到“情节严重”？

     本案《起诉书》中，公诉机关认为叶某无视国家法律，明知是犯罪所得予以收购，情节严重，叶某归案后能如实供述，可以从轻处罚。故建议判处被告人叶某三年以上、五年以下有期徒刑，并处罚金。

     叶某的行为是否达到“情节严重”？衡量标准到底是采取赃物价值还是违法所得？

    《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第三条规定：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的‘情节严重’：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；”

   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全形势案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第七条第二款规定：“实施前款规定行为，违法所得五万元以上的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的‘情节严重’。”

    如前所述，我们坚持认为，叶某虽然花了56982元购买“统方”，但是这个金额只是花费的成本，不能等同于违法所得。如果本案一定要定罪并量刑，也最多只能适用《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第三条规定，即赃物价值十万元以上才能构成“情节严重”。

   另外，本案也不能适用法释〔2015〕11号文的第三条第一款第一项之规定，即掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的，被认定为“情节严重”。理由是：最高人民法院发布的关于对本司法解释的理解与适用一文中提到：“对于次数的认定应把握，每一次掩饰、隐瞒的行为，必须是一个独立的行为，即独立的主观意图，独立的掩饰、隐瞒行为，独立的行为结果，但如果基于同一个故意，在同一时间、同一地点，同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的，一般应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，由于其犯罪对象的同一性，也应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为”。本案中，叶圆连续多次向李佳购买信息，是基于同一个故意，犯罪对象也有同一性，所以应当视为一次行为。

   综上，即使要被定罪量刑，叶某的行为也没有达到“情节严重”程度。

七、检察院撤诉

   2018年2月5日，一审法院经开庭审理后，因为可能存在超期羁押问题，经辩护人金鑫律师申请，法院允许对当事人叶某取保候审，等待判决。经过九个多月的等待，于2018年11月16日，终于等到一审法院广州市越秀区人民法院作出裁定，准许广州市越秀区人民检察院撤回起诉。2018年11月19日，广州市越秀区人民检察院作出《不起诉决定书》，认为叶某掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，依照《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，决定对叶某不起诉。

 律师评析

一、企业家及公司职员均应具备刑事法律风险防范意识。

     医药行业从法律层面去看，本身就是高危行业，是商业贿赂犯罪的重灾区，法律风险防控尤其是刑事合规这一根弦一定要时时紧绷。医药公司触碰刑法的典型案例是，葛兰素史克（中国）投资有限公司（简称GSKCI）和管理层马克锐等人因犯对非国家工作人员行贿、非国家工作人员受贿罪，被湖南省长沙市中级人民法院2014年9月19日公开宣判。GSKCI被判处罚金人民币30亿元，这是迄今为止中国开出的最大罚单，马克锐等被告人被判处有期徒刑两到三年（适用缓刑）。不仅如此，2016年9月30日，美国证券交易委员会（SEC）根据美国反海外腐败法（Foreign Corrupt Practices Act，缩写为FCPA，）重罚该公司2000万美元，同时要求该公司在两年之内做出严厉的整改措施。

    虽然本系列案没有涉及到商业贿赂罪，但本案发生在中国医药卫生体制改革导致政策剧烈变动的背景下，相关的医药公司和医药代表应该有高度的政策敏感性，应该要提前预防，事先合规，根据政策的变化，及时调整商业模式，争取合规经营，否则，事发后被刑事处罚所付出的代价就是金钱、名誉和自由的损失。

二、撤诉的结果，看似成功，其实是一种无奈的结局

    本案虽然最后取得了无罪的结果，但是总体来说本案是双输的结局。一方面，当事人叶某也付出了沉重的代价。另一方面，宝贵的司法资源也被极大的浪费。侦查机关立案侦查明显扩大了打击面，有违刑法的谦抑性原则。被公安机关刑事拘留的前后达一百多人，只有极少数刚入行的人，或购买“统方”信息极少的人被公安机关主动释放，其他人都被检察机关批准逮捕。本案证据严重不足，即使证据充足，犯罪情节也非常轻微，检察机关为什么要坚持将本案起诉到法院？即使要走完流程，那么为什么一定要羁押而不批准取保候审？

    叶某作为“统方”信息链条中最末端的人，也是最普通的医药代表，他对于已经习惯成自然的行业内操作惯例，能否有力量去抗拒或推翻？对于这种操作惯例是否涉嫌刑事犯罪又有几分认知或觉察？他是一个朝气蓬勃的大学生，是最典型的中产阶层的一份子，他对司法体制又会有怎样的评价？我无法回答这些疑问。只知道，他没有任何社会危险性，却被羁押八个多月时间。叶某在第一次被讯问时就已将自己的所作所为交代的清清楚楚，只是并不知道他的上游李某的信息是违法所得。我前后向侦查机关及检察机关申请三次取保候审及一次羁押必要性审查，均被拒绝。 

三、羁押率超高的司法现状亟待改变

    目前的司法现状是不管罪轻罪重，“一押到底”、“保释为例外，羁押是原则”，这与现代司法文明趋势“保释为主，羁押为辅”是有差异的。《法制日报》记者查阅《中国法律年鉴》发现，自1997年修改后的刑事诉讼法实施以来的10年里，我国刑事犯罪羁押候审率超过90%。最高人民检察院检察理论研究所在对全国20个基层检察院2004年至2009年5年间的逮捕率和羁押率进行统计后发现，这一数字全部都在90%以上，职务犯罪的捕后羁押率更是高达98%以上。

      虽然中国目前人口流动强，取保候审、监视居住的措施难以彻底到位，犯罪嫌疑人有可能逃脱、毁灭证据甚至重新犯罪。但这些都是想象中的困难，都可以一一解决。我个人认为最大的症结点在于，侦查机关为了贪图办案方便，不愿意承担取保候审的责任与风险，而且由于一直以来的权力本位思想以及有罪推定思维，相对而言比较漠视被羁押人员的权利。

    本人认为，在当今社会诚信体系建设日趋完善，网络追逃措施非常发达的情况下，对占比巨大的轻型犯罪中社会危险性较低的被羁押人员，完全可以大胆的适用非羁押强制措施。据统计，全国法院每年判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占68%左右。其中的轻微犯、初犯、偶犯，有固定职业、固定居所或固定收入来源，家庭关系、社会关系明确，或有自首、积极退赃和赔偿等明显主观恶性小、社会危害性小，尤其是有辩护律师代理或担保的被羁押人员，完全可以适用取保候审。

附文书

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