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【广州刑事辩护律师网导读】最近以来，全国各地查出了多起涉商品交易（包括现货或期货）类的刑事案件。行为人经营网络交易平台，虽然以“现货”交易为名，但实际上没有现货，采取的是“类期货”的标准化合约为交易标的，以公开交易、集中交易、对冲对赌方式等模式完成交易。其实质上是经营期货行为而非诈骗，其行为应属于非法经营范畴。
近几年，市场上出现了大量通过交易平台（或称交易中心、交易所，包括未经审批的网络交易平台）以贵金属、邮币卡、文化艺术品、大宗商品等现货为交易对象，进行集中电子交易的模式。这些交易有的采用杠杆交易、允许双向交易模式、允许卖空买空。但实际交易中基本无实物交割或仅有少量实物。交易平台实际上是封闭的，参考市场价格的走势，与投资者的进行交易。平台的交易量不会改变价格。交易平台通过交易，收取手续费及赚取投资者亏损获得盈利。
上述交易模式如何定性？有检察机关认定为诈骗罪。理由为：1、存在诱骗投资者进行投资，名为现货交易，实际上没有现货或者极少现货。2、投资者的交易不会发生价格变动，交易价格实际上是平台套用现货市场的价格，与交易无关。3、存在有所谓分析师进行“反向喊单”的情况，误导投资者进行买卖，造成其损失。因此，平台采取虚构事实，隐瞒真相的方法诈骗他人财物。
笔者认为检察机关的结论值得商榷。即使存在不规范行为（例如未经审批），但上述行为的本质仍是交易行为。交易平台（本文中包括其下级代理商、会员单位等）向投资者提供价格并与其进行交易，通过赢得投资者亏损的方式与“非法占有为目的”的诈骗行为有本质的不同。
现货交易平台按照交易系统的设置，为投资者提供买卖双边报价，并接受自己发展的投资者买入或卖出，形成与投资者的对赌交易，这种交易模式为“做市商制度”。例如：美国芝加哥期权交易所就是此类交易模式。在每次交易中，交易平台（包括代理商）事实上是投资者的交易对手。投资者是买家，交易平台就是卖家；投资者是卖家，交易平台就是买家。因为买卖双方都不是以实物交割为目的，所以，买卖双方的盈利点在于对方的亏损。
根据交易场所部际联席会议办公室清整联办《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》的规定，“做市商制度”交易模式违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号文）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）的规定“不得采取做市商等集中交易方式进行交易，不得以集中交易方式进行标准化合约交易”的规定，而且该交易模式本质上符合期货交易的特征，可以看做“类期货”。
行政法规禁止此类交易，不意味着构成诈骗罪，恰恰表明是一种交易模式。笔者认为不构成诈骗罪的理由如下：
一、交易平台没有“非法占有”为目的
交易平台目的是与投资者进行频繁交易，而非直接排他占有投资者在账户内的资金。投资者可以正常交易，也可以自由地转出资金。当投资者欲提取账户内资金时，交易平台不会设置任何障碍，能够立即如约支付。投资者选择买入卖出交易时，亦无限制。交易平台不会将“监管”的钱进行转移窃取，其只是为了赚取交易中的盈利及手续费等，不具有对投资者资金的“非法占有”目的。
二、交易行为不属于诈骗罪的“虚构事实，隐瞒真相”的欺骗行为
交易平台虚构与隐瞒的事实是“做市商制度”，其目的在于吸引投资者加入平台进行交易，通过赚取手续费以及交易买卖差价盈利。交易平台采取“做市商”的方式进行标准化合约交易，而投资者对此亦是明知的。投资者购买的主要目的不是转移现货所有权，而是从价格变动中获取投机利益。因此即使交易平台隐瞒做市商制度，不会导致投资者法益危险的发生。实际上，投资者明知交易规则，自首次交易后，便应当知道杠杆、保证金及手续费等方式。投资者的交易是自行决策的结果，具体操作由其自己完成，应当承担后果。因此不属于刑法中“虚构事实，隐瞒真相”的欺骗行为。
三、交易平台与投资者均不能提前得知价格走势情况，在交易中形成了一种博弈，但双方并非截然对立，也存在共赢情况
交易平台是一个封闭平台，所根据的是国际走势（真实交易的国际走势）进行的交易，该走势是无法预知的，也非人为操作。投资者买卖的方向同样是不可预期的。因此，交易具有射幸性。投资者既有可能与交易平台的方向一致，也有可能完全相反；如果两者的方向一致，其有可能赚钱，而如果方向相反，则其就有可能亏钱。在实践中，确实存在不少投资者亏损严重，但也存在投资者获利或者持平现象。金融交易便是如此，风险与盈利并存。
四、投资者不存在基于意思瑕疵诈并陷入错误后的交付行为，向交易平台投入财产是一种投资交易行为，而非处分行为
根据主流观点，诈骗罪必须有被害人处分财物的意思，即被害人明确是要处分财物，而非暂时交付财物。
投资者向平台投入资金，其内心并非财产处分行为。投资者主观上也没有转移财产占有的意思，是为了完成开户或是交易。因此投资者并非是将财产作出处分而是一种投资交易行为，并且为了未来能获取盈利。投资者对资金享有完全支配的自由，无论选择继续投资还是退出投资，交易平台会将投资者账户内的金额全部返还给投资者。
五、投资者的损失与交易平台的获利数额并不相一致，不能片面认定投资者的全部亏损转化为交易平台的获利
投资者因交易所损失的财产数额并不等于交易平台所获利的数额。因为在同一交易平台上，存在众多交易者，投资者选择交易的过程中，其他投资者也在进行正常交易，期间部分投资者获利，部分投资者亏损。而交易平台所获得的收益并不是所有投资者的总体亏损，存在其他交易者获利的情况。例如，交易平台有100名投资者，其中90名投资者买入，交易平台及10名投资者卖出。如果90名投资者基于买入亏损了，则交易平台及10名投资者按照比例，分得90名投资者的亏损。
六、将交易平台的“做市商”制度认定为诈骗犯罪，不符合诈骗罪的立法价值取向
金融类交易市场是高风险的投资市场，投资者自身应当具备相应的判断能力及风险意识，自我承担亏损享受盈利。对于交易平台而言，其所面对的投资者也应当是具有投资经验的理性人，具有较强的投机性与功利性，而非对金融知识毫无所知的普通民众。交易平台中确实存在着一定的虚假因素，但是这与构成诈骗罪还是存在本质差别的，其内核是真实交易还是赤裸的诈骗，不能仅因其交易过程中存在诈欺因素就片面认定其构成诈骗罪。尤其是在金融市场，不可否认股票市场、期货市场也有博弈的本性和虚高的承诺。因此，在此领域，刑法对欺诈行为的容忍度较高，不易过于严苛。面将此类交易行为认定诈骗罪，不符合诈骗罪的立法价值。
七、目前大量法院生效刑事判决认定“做市商制度”为非法经营，而非诈骗罪
1、绍兴中院（2016）浙06刑终362号判决，一审认定诈骗罪，二审改判非法经营罪。法院认定：本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从白银价格变动中获取投机利益。交易对象为白银合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。该经营模式在客观上属于非法经营期货。该院认为在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各原审被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，原判认定各原审被告人构成诈骗罪的证据不足。
2、绍兴中院（2016）浙06刑终746号判决，认定为非法经营罪。法院认定：聚合辉公司的客户在长三角公司的现货交易平台上允许交易者以对冲平仓方式了结交易，交易目的不以交收实物为目的，而是通过价格的变动赚取差价，符合期货交易的目的要件。交易时，聚合辉公司同时与多个客户开展交易，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求。上述事实表明聚合辉公司从事的交易活动系以集中交易方式进行标准化合约，符合期货交易的形式要件。综上，聚合辉公司系在商品现货市场非法组织期货交易活动。
3、上海一中院（2016）沪01刑终2219号判决，认定非法经营罪。法院认定：客户在Y公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，故应属于期货交易的范畴。应认定为实施了非法经营期货的行为。
4、佛山市禅城区法院判决（2017）粤0604刑初352号北京中色金银贸易有限公司（以下简称“中色金银公司”）成立，其在未经国家有关部门批准、许可的情况下，非法搭建黄金电子交易网络平台，发展会员及代理商，采用集中交易方式，组织投资人进行中色金标准化合约交易。上述人员利用欺诈手段，吸引客户在“中色金”黄金电子交易平台上进行变相黄金、白银等贵金属期货交易。该院认为，公司未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，均已构成非法经营罪。
5、中山中院（2014）中中法刑二终字第86号判决，认定非法经营罪。法院认定：被告人张某与蔡振宁在没有获得国家主管部门批准的情况下，以金汇通公司的名义先后提供虚拟的“LAI”交易平台及“IKON”交易平台非法经营黄金、外汇等期货业务，并通过收取手续费和挣取投资者盈亏差额等方式营利。上诉人张某无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
6、苏州市虎丘区法院（2014）虎刑二初字第00141号，认定非法经营罪。法院认为：在未经国家有关主管部门批准的情况下，被告人中间介绍变相期货交易“维财金”黄金电子交易平台，“维财金”符合变相期货的特征以及湖南维财公司不属于合法设立的期货交易场所，结合本案经营活动的运营机制、模式特征等，可以认定作为省级代理商的江苏赤金公司从事了变相期货经营的行为，亦即“非法经营期货业务”的行为。
八、最高人民法院的民事裁定认定此类交易的本质为期货交易，间接否认了诈骗行为
2017年6月22日，最高人民法院作出（2016）最高法民申1002号裁定，该裁定认为：陕西西北黄金珠宝交易中心（简称“西北黄金”）在不具备期货交易资质的情况下，与交易者进行的白银现货交易符合标准化合约、集中交易、做市商制度等交易。允许交易者将此类合约作为交易对象，允许交易者不实际履行，可通过反向操作、对冲平仓方式了结权利义务。黄金公司通过不断向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价接受客户的买卖要求，经历多次交易，但并未发生任何实物交割，符合做市商制度。这份裁定认为西北黄金与交易者之间属于“期货交易”。其本质是民事行为，而不是诈骗行为。
最高人民法院的该再审裁决旨在表达，“做市商制度”等交易，只要交易机制符合期货交易特点，就应视为其本质为“期货交易”，不应否认其本质，片面认定为属于诈骗行为。
此类案件近年突发，交易平台引入期货机制，进行做市商的交易模式，此前没有先例，但商业文明总是伴随着尝试新事物进而发展的，商业先行者们不应落得悲壮的代价。如果投资者有亏损，就认定为社会危害性，那么国家应当首先关闭股市。刑法应当宽容，保持谦抑性，在没有更好代替刑罚的方法时，才能设定成犯罪行为。此类案件应以经济法、民商法等优先评价，为商业文明及创新留下一点空间。
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