编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【案情简介】
2002年，国家审计署审计报告披露：国土资金试点审计（鞍山、济南、深圳）发现违规资金高达70亿元，“国土整顿风暴”由此开始。
2003年5月，一封举报信发往审计署济南审计组，直指时任青岛市市长助理（原崂山区区委书记）王某接受贿赂低价出让土地给
新华社青岛支社将每亩30万元征得的40亩办公用地，出让给开发商变为商住用地，数千万元国有资金流失。王某等一班人马被刑拘，震惊全国的“崂山土地窝案”案发。
2005年初，王某某被判处死缓，土地局、规划局等一批官员被判处刑罚。
2005年5月6日，新华社高级记者冯某向新华社总社实名举报山东分社、青岛支社个别领导在征地案中涉嫌腐败犯罪及打击报复举报人的事实和证据。
2005年5月19日，冯某被刑拘，后以涉嫌诈骗罪被逮捕。经过近一年的侦查和退卷补充侦查，2006年3月，青岛市李沧区检察院以冯某涉嫌诈骗罪提起公诉。
起诉书指控：冯某利用新华社记者身份，以批评性报道向相关单位施加压力，为诈骗创造条件。冯某伙同齐某虚构齐某是新华社记者这一身份、虚构《参考消息》报“山东特刊采编部”等单位、隐瞒《参考消息》报收费真相，以为有关单位进行有偿系列采访活动为名诈骗钱财，计757600元。
经过两次开庭审理，检察机关在两次申请延期审理后于2006年8月4日决定撤回起诉。一个月后，检察机关以同一起诉书重新起诉。我们参与一审、二审辩护。
【辩护思路】
通读卷宗、研究案情，辩护人了解了此案真相：所谓的冯某诈骗行为，原来是冯某协助新华社经营人员代理媒体为政府、企业进行广告宣传的行为，俗称“拉广告”，是冯某响应新华社号召积极参与经营体制改革为新华社创收。为此，辩护人为冯某作无罪辩护。
辩护人从诈骗罪的客观要件、客体要件、主观要件以及分析控方的证据等四个方面进行辩护：其一，冯某行为不符合诈骗罪客观要件方面，主要从齐某的身份及“山东特刊编辑部”和“新华社《人居》山东记者站”两个单位均是真实的，冯某既未虚构事实也未隐瞒事实真相这几方面进行分析；其二，冯某行为不符合诈骗罪的客体要件方面，主要从宣传费差价应归广告人所有、冯某没有骗取他人钱财、本案没有受害人等角度进行分析；其三，冯某没有诈骗他人的主观故意方面，从新华社等媒体经营体制改革的大背景、冯某前期的批评性报道与后来联系广告宣传不存在刑法意义上的因果关系和冯某的目的仅为帮助齐某完成广告宣传这三个方面进行分析；其四，证据方面，控方的证据既不确实也不充分。辩护人由这四个方面得出冯某无罪的结论。最后，辩护人围绕本案提出两个深层次的问题：第一，现实生活中有很多与冯某具有相似行为的“记者”，不能都依诈骗罪定罪处罚；第二，冯某被控诈骗与他举报青岛崂山土地腐败案之间有因果联系，冯某在实名举报某领导涉嫌腐败犯罪后不久即被逮捕，不能不说此案的发生与被举报者的打击报复有一定的联系。
【判决结果】
一审法院判决二被告人构成诈骗罪；二审法院采纳辩护人意见，改判二被告人无罪。
【辩护词】
审判长、陪审员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，北京市京都律师事务所接受本案被告人冯某家属的委托，并征得被告人的同意，指派我们担任被告人冯某的辩护人，依法出庭履行职务。通过查阅卷宗、会见被告人、尤其是参加了本案庭审调查和法庭质证，辩护人对案件事实有了全面的了解，对被告人冯某的行为性质有了正确的认识。根据本案的事实及证据，结合相关的法律法规，辩护人认为：检察机关对被告人冯某犯有诈骗罪的指控不能成立，被告人冯某的行为是协助他人代理广告宣传事宜的民事行为，不构成诈骗罪。
所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。综观本案事实和证据，冯某只是帮助同事齐某进行为客户在媒体上进行广告宣传的经营活动，俗称“拉广告”。冯某主观上没有占有他人财物的目的，客观上没有占有他人的财物，没有虚构身份、虚构单位，也没有隐瞒真相。即冯某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。
一、被告人冯某没有虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为不符合诈骗罪客观方面要件
诈骗罪在客观方面表现为骗取数额较大的公私财物的行为，骗取公私财物的手段，通常是虚构事实或隐瞒真相。所谓虚构事实，是指无中生有、编造虚假情况，由此骗取被害人的信任。所谓隐瞒事实真相，则是指掩盖客观存在的事实，使被害人纯粹陷入错误而受骗上当。本案中，冯某没有采取虚构事实、隐瞒真相的行为。
（一）齐某的身份并非虚构
综合卷宗材料，尤其通过庭审调查，齐某的身份已经清楚。齐某从1995年起就被新华社山东分社聘为工作人员，先在电视部工作，后为《参考消息》报山东版代理组版，也为新华社《人居》杂志社代理广告宣传。齐某的记者身份，宏观上讲，是齐某确实多年在新华社系统工作，媒体及社会民众习惯上的称谓；具体地讲，其记者身份及相关称谓，是新华社山东分社（《参考消息》报山东版）及新华社《人居》杂志社为其经营工作方便而授予或认可的。起诉书谈及的齐某的几个具体身份称呼，均是真实的，并非冯某、齐某虚构。
关于《参考消息》报山东特刊采编部主任的身份，是《参考消息》报山东特刊编辑部确认的身份。（1）2000年7月21日《参考消息》报山东版编辑部与齐某签订的《组版协议》（见预审卷五P66）第一条明确规定：“为了更好地开展工作，《参考消息》山东版版权方（代理）同意组版方（即齐某）在青岛设立特刊部，由齐某同志出任特刊部主任，面向全省尤其东部地区开展工作”；（2）2002年2月10日，参考消息山东版编辑部出具介绍信，介绍齐某同志办理《参考消息》山东版业务（见辨方证据）。
齐某的新华通讯社《人居》杂志社记者的身份也是该社认可的。（1）2003年9月18日，新华社人居杂志社开具介绍信，介绍记者齐某联系采访事宜(见预审卷七P31)；（2）公开发行的《人居》杂志扉页公布的杂志社组成人员名单中，齐某是该杂志记者部记者之一（见2003年总第10期、2004年9月号）；（3）公开发行的《人居》杂志的相关文章署名为“本刊记者 齐某”（见《“人居奖”的背后》、《孙玉玲 敢叫旧城换新颜》、《阳光之都魅力四射》等）。
上述事实均充分说明起诉书中所指控罗列的齐某的身份并非无中生有、胡编乱造，更不是虚构事实，是“欲加之罪”的个别人的虚假陈述否决不了的事实。
辩护人同时强调，人们在日常生活工作中，对于某人的职务称谓或印制名片时有时有虚假的成分，认定这种“虚假”是否是诈骗罪中的虚构事实，就要结合该人在单位的身份并结合其它事实及行为目的是否是诈骗来综合判定。本案，齐某的身份称谓有根有据，退一步讲，即使有个别夸大成分，也只是为了完成广告经营行为而不是以骗人钱财为目的，宣传方支付宣传费，也不是因齐某的身份而支付，而是为了宣传自己。
（二）“山东特刊采编部”和“新华社《人居》山东记者站”两个单位并非虚构
《参考消息》山东版编辑部与齐某签订的组版协议，证实《参考消息》山东版编辑部允许齐某在青岛设立特刊部；新华社《人居》杂志社给青岛市委宣传部的公函（见辨方证据），也能证实《人居》杂志社成立山东记者站的真实性。上述事实充分说明“山东特刊采编部”和“新华社《人居》山东记者站”两个单位并非本案两被告人凭空编造出来的，何来虚构之嫌？
当然，“山东特刊采编部”和“新华社《人居》山东记者站”作为内设机构，并不具有法律主体意义上的单位资格。一个问题是，新华社系统中大量存在的这类内设机构在实践中为正常工作原因经常独立使用；第二，还是要分析这种不当使用此类单位名义的行为的目的是为诈骗还是为正常经营活动。正如建筑公司的“施工项目部”虽不具有法人资格但经常用之买卖材料结算价款不被认定为诈骗一样，本案被告人对并非虚构的单位的使用是为了广告宣传经营活动，不能孤立的认定为“诈骗行为”。
（三）被告人冯某未实施隐瞒事实真相的行为
通过庭审调查质证可以清楚看到，指控被告人隐瞒真相的焦点在于：被告人是否必须公开宣传收费底价？被告人是否存在隐瞒新闻不收费的规定的行为？归结到一点，就是案中涉及到的文章到底是新闻稿件还是宣传文章？
辩护人首先指出，广告代理是齐某的行为，齐某的行为不构成犯罪，冯某之罪无从谈起，对冯某的辩护不得不涉及齐某是否涉嫌犯罪。
第一，就被告人是否必须公开宣传收费底价问题。媒体广告收费价格分内外两种价格，对外价格较高，是公开的，对内价格较低不公开，两者的差价正是经营人员的费用及收入来源。这是我国媒体在体制改革自收自支之后经营层面上的普遍现象。至于不公开内部底价，是宣传方要求，例如《组版协议》第（4）条规定“此内部价格以及人所共知的宣传方回扣差价等问题，均应对外保密”；不公开内部底价，是媒体广告宣传经营的惯例做法，也是市场经营的基本规律，正如卖衣服标价公开而进价不能告诉买方一样。齐某作为广告宣传代理商不负有公开底价的义务，根本谈不上被告人隐瞒收费真相的问题。
第二，被告人是否存在新闻收费的问题。起诉书指控：刊登在《人居》杂志2003年总第28期对华易置业房地产有限公司和李沧广业房地产公司的内页报道属于新闻报道不收费，齐某却谎称为内页广告骗取钱财。2003年总第10期《人居》杂志上名为《孙玉玲 敢叫旧城换新颜》的报道属于新闻报道不应收取宣传费。2004年9月号《人居》刊登的对日照开发区的内页报道属于新闻报道不应收费。首先，需要甄别上述报道是否属于新闻?何谓新闻？《新华词典》（商务印书馆2001年版1093页）注解为“报纸、电视台等机构对国内外新近发生的重要事情所作的报道”；新闻学博士生导师方汉奇教授主编的《新闻理论教程》（人民大学出版社 2005年版），对“新闻”界定为“新闻本质上是一种新近发生或正在发生的事实信息，真实、新鲜是其内容的本质特点。”及时性是新闻的重要特点，语言简洁、内容简短是其形式上的要求。
案中涉及的几篇文章，内容上以宣传企业形象、宣传官员政绩和塑造城市形象为主题，总结近几年来企业、城市管理者或官员的治理之道、个人业绩，以扩大企业市场或招商引资等为目的，篇幅均长达几页、十几页一两万字，其行文风格，善于采用烘托渲染等修辞手法。这种以宣传单位或个人业绩为主要目的长篇稿件，并不符合新闻的及时性、简洁性、客观描述性的基本特征，是典型的形象宣传报道。
况且，从案件事实来看，被宣传方均明知在《人居》杂志上作有偿宣传报道，而不是刊发新闻。李沧某房地产公司韩某在询问笔录中陈述：有新华社记者给区里做宣传也要给区里几家企业作宣传，……后来在《人居》2003年第28期上刊登了对我公司的宣传（见卷三P66-P67）。某置业房地产有限公司李某某（总经理）在询问笔录中陈述：2003年11月份左右，区城建局局长通知，说是有新华社记者在区里为各个职能部门做宣传也要找几个企业作一下宣传，……是因为李沧区近几年经济发展快来做的宣传（见卷三P81-P82）。孙某某陈述：文章的内容是介绍我的一些业绩和创业史（见证据卷五P1-P2）。
另外，从上述报道刊登载体《人居》杂志的性质分析，该杂志是一本对社会公开发行、自负盈亏的商业杂志，其收费价格表已涵盖了整本杂志的每一页，单就其以牟利维持刊物延续的基本功能，要其占用几个、十几个黄金版面刊登不收费的新闻显然是不客观的。
人民法院依法调取的北京某房地产公司在《人居》上作宣传的缴费证据，客观上也证明了在内容、形式、目的都有同类性质的案中几篇文章不是新闻应该收费。
既然是以树立形象、宣传业绩为目的的形象宣传报道，就是软广告，其有偿性是必然的，宣传费是包括被宣传方在内的所有人认可的，齐某的公司均出具了有效票据，况且被宣传方也没有以诈骗指控。既然不是新闻，也就不存在隐瞒新闻不收费的问题。
退一步讲，因为《人居》杂志收费价格表已涵盖了整本杂志的每一页，即使是不该收费而收费，责任也在杂志社而不在被告人。
这里需要特别强调的是，辩护人注意到在控方的证据除了新华社个别工作人员刘某某的询问笔录中认定上述报道是新闻外，别无他证。起诉书就以经庭审质证是虚假的证言认定几篇稿子是新闻，从而指控被告人隐瞒身份真相，显然证据不足，与事实不符。鉴于上述人员并非具有鉴定资格的专业人士，其观点不能作为对上述涉案报道定性的依据。控方又有什么充分合法的证据认定上述报道是新闻而不该收费呢？
综上所述，被告人冯某既没虚构身份，也没虚构单位、更没有隐瞒收费真相，不符合诈骗罪虚构事实隐瞒真相的客观方面的特征。
二、冯某没有占有他人的财物，即冯某的行为不符合诈骗罪客体方面的要件
诈骗罪侵犯的客体是公私财物，即非法占有单位或个人所有的财物。本案被告人所实施的行为，究其实质是广告宣传代理行为。被告人齐某作为新华社山东分社的经营人员，与《参考消息》山东版签订的《组版协议》是一份代理合同，宣传费用采取“大包干”形式，即上交规定费用后余款自留。从《人居》杂志的“发稿通知”看，齐某及其成立的公司“形象中心”也是《人居》的代理商。为了争取更多广告宣传业务，《参考消息》和《人居》也采用了对内价和对外公开价不等的激励机制；宣传费用的提取方式分为两种：一是将所收取的宣传费用统一交回社里，然后再按照与社里谈好的提成提出；另外一种方式就是将本属于自己的部分直接留取，其他上交社里。本案的被告人采取了后一种方式。齐某在媒体公布的价格范围内和被宣传人协商收费达成合意后，由后者将宣传费支付给形象中心，然后由其按照内部价格上交报社或杂志社规定的费用，用于发稿宣传，余款留作自己支配，这是典型的广告宣传代理行为。
需要指出的是，本案被告所收取的涉案单位宣传费人民币八十九万七千六百元中，除去已支付给《参考消息》报及《人居》杂志的五万元外，剩余的人民币七十五万七千六百元并不能简单认定为被告人占有的差额款。其理由如下：1、本案日照市经济开发区支付的23.6万元，是本案被告人在履行宣传代理行为之后根据刊登的实际页面核算得出的费用总数，尚未与《人居》杂志社结算上缴费用，换言之，该23.6万元并不纯粹是宣传费差额款。2、本案被告收取青岛市黄岛区五个专版宣传费20万元，在参考消息上已刊登三个半版,预留出8万元准备在《人居》杂志上版，由于被告人被停职审查致使代理合同未能继续履行，作为宣传代理方的被告人应继续履行合同义务，不能继续履行则退还黄岛区政府上述8万元宣传费。也就是说，这8万元仅仅涉及债权债务关系其归属并不确定，很显然这8万元宣传费并不能认定为宣传差额款。况且黄岛区的20万元中仍然包含未结算的上缴费用。
本案涉及的被宣传单位依约所支付的宣传费均在两媒体的对外报价范围内，该宣传费即其被宣传所应支付的对价，完全符合合同法的合同自由原则。因此，被告人齐某从事宣传代理所得内外价差额款（未结算的除外，系合同之债）既不是被宣传单位所有，也不归被代理的媒体所有（媒体已收取应收费用）。
不论齐某采取哪种方式取得的差额款均属于其合法所得，并没有侵害媒体或被宣传人财产，本案没有受害人。何况，并没有证据证明冯某收取款项。
三、冯某没有骗取他人钱财的故意，他的行为目的只是为了帮助齐某完成广告宣传搞创收，客观上也是为新华社创收
诈骗罪的犯罪主观方面表现为直接故意，并具有非法占有财物的目的。根据刑法中主客观相统一的定罪原则，行为人构成诈骗罪，必须具备在非法占有他人财物目的的支配下实施以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为。综合本案行为人的行为背景环境，具体分析冯某在本案中的行为，结论是冯某只是帮助齐某完成宣传经营活动，不具有骗取他人财物的犯罪目的。
（一）正确认定冯某的行为和主观故意，应将被告人冯某的行为置于新华社等媒体经营体制改革的大背景下进行分析
新华社作为领军中国平面媒体的官办机构，其运作经费原来是政府财政全额拨款。随着市场经济体制的建立和深化，整个新闻媒体的运作方式也发生了转变，新华社下设分社的经费逐步演化为自主经营自收自支。具体到新华社山东分社，自1995年度开始，总社对山东分社实行自收自支政策，其日常开支全部来源于山东分社的自主经营，广告宣传的创收经营成为全社经费的主要来源。为此，山东分社出台各项政策，全体动员，大搞经营。时任山东分社副社长张百新在1998年全社职工大会上讲话要求：分社党组要求山东分社的每一位工作人员都不能游离于改革之外，积极行动起来，端正思想认识，投身到这次经营改革之中去。被告人冯某作为山东分社的一名记者，自然响应社领导的号召，积极参与报社相关宣传经营活动，帮助被告人齐某开展广告宣传代理也是情理之中的事情。其参与新华社所属《参考消息》山东版和新华社《人居》杂志社推销和联系广告宣传业务的行为，既不违反法律也不违反政策，相反，这正是新华社以及山东分社所鼓励和提倡的。对于山东分社提倡的事，现在山东分社又把冯某响应其政策帮助经营的行为指控为犯罪，甚为荒谬。
（二）正确认定冯某的行为和主观故意，还应客观评析冯某前期的批评性报道与后来联系广告宣传是否存在刑法意义上的因果关系
起诉书用大量篇幅描述的被告人冯某擅自采编的批评性、问题性报道文章或者未经正当程序获取的片面消息，通过向相关单位施加压力为诈骗罪创造条件的指控并不成立。
起诉书将此问题用大量篇幅描述（姑且不论其陈述是否真实），并得出结论为为诈骗创造条件，无非是想引导人们形成这样的思维:冯某想以批评性报道来威胁当事人,不搞宣传报道就要公开曝光，威胁当事人宣传，这种推断从逻辑和事实上不能成立。理由有四：1、如果控方认为冯某以批评性报道威胁当事人而谋取不当利益，该行为与敲诈勒索类似，而与诈骗罪相去甚远。2、冯某采访的问题，或已解决，或已公开，威胁要挟的前提并不存在，如李沧区选举丑闻问题，冯某的采访调查引起了领导的重视，已经得到解决。3、本案中的各被宣传方均是地方政府、大企业、大人物，均具有成熟的思维能力和辨别能力，何以恫吓？而事实上，他们的宣传动机完全是为了单位或个人树形象、显业绩。4、前期报道与后来的宣传报道相距数月、半年之久，按控方思维，记者以前对某地作了负面报道后来就不能在此地联系宣传广告，否则就有敲诈或诈骗之嫌疑，此逻辑甚为荒唐。对社会问题采访调查，是记者本职工作，联系广告宣传为单位创收也不是记者的份外工作。两者无必然的因果关系，起码无刑法意义上的因果关系。
值得注意的是，被告人冯某的上述三份批评性报道中所涉及的问题均是客观存在的，并非无中生有。政府部门对于存在的问题进行改正，对于恶意诋毁政府形象的失实报道完全有能力通过合法途径救济，人民政府不是随随便便可以被要挟的。事实恰恰相反，由于批评性报道的出现，青岛李沧区、黄岛区、日照市经济开发区的负责人为了政绩的需要，结识了被告人冯某，出于宣传政绩、树立城市形象的需要进行宣传。很显然，青岛李沧区、黄岛区、日照市经济开发区的一系列有偿宣传，是基于被宣传单位主动真实的意思表示，并非被告人冯某利用批评性报道施加压力的结果。
从犯罪构成上讲，“要挟”不是诈骗罪客观方面的行为表现形式，而诈骗罪的犯罪构成客观行为是欺骗，即虚构和隐瞒事实。控方所举大量关于批评性报道的证据材料，无法证明诈骗罪，与控方所指控犯罪不具有关联性。
（三）具体分析冯某的行为，介绍齐某与被宣传方领导认识的介绍行为、帮助齐某的其他行为，均以帮助其完成广告宣传为目的。
冯某介绍齐某和有关领导认识，也只是在齐某与被宣传方双方的宣传经营活动中起一个中介作用，仅此而已。至于冯某帮助齐某从形象中心账户中提取部分现金的行为，也只是在齐某的授权下的一个民事代理行为，是帮助齐某完成一个交易过程而已。
四、控方的证据既不确实也不充分
辩护人就本案的证据分类作以下综合分析：
第一类是关于冯某批评报道的证据：无论其真实性如何，都不能证明被告人“要挟”的事实，而且与所指控的诈骗罪不具有关联性，即不能证明诈骗的主观故意，也不能证明诈骗行为及诈骗结果。
第二类是新华社山东分社、《人居》的证据：记者介绍信、广告价目表、人居杂志社公函以及人居杂志等书证物证，都能充分证明齐某身份的真实性、齐某广告经营行为的真实性。新华社山东分社、证人刘某某否认齐某的身份、否认内页软广告的性质，这些证据与客观事实严重不符，其虚假性决定了控方的大量证据不具有证明力。
第三类是宣传活动中被宣传方的证词及相关证据：各证人及相关证据均一致证实是正常的广告宣传活动，是政府机构或企业为宣传业绩、树立形象的宣传活动。被宣传单位及本案所谓的被害人均明知是宣传报道，支付宣传对价，齐某也完成了合同义务。本案中，被宣传方从政府机构到企业，没人认为自己被欺诈，本案没有受害人。
最后，从票据往来分析，大量的宣传费用票据的记载内容，均证明了齐某代理广告宣传民事行为的真实性。
据此，本辩护人认为，控方的证据前后矛盾，与事实严重不符，不能证明冯某的行为构成诈骗罪。
综上所述，冯某没有非法占有被宣传方财产的主观故意，只是帮助同事在媒体经营政策范围内赚取广告宣传费差价（他自己未得分文），他也没有虚构根本不存在的事实；齐某所赚取的宣传费差额，是媒体政策、合同所允许的应得部分，这部分钱款既不属于媒体，也不属于被宣传人。冯某和齐某的行为，为媒体创造了效益，为被宣传人作了宣传。任何诈骗犯罪都有受害人，本案中的媒体和被宣传方没有因为他们的行为受到损害，本案无受害人。如果判决被告人构成诈骗罪，倒是创造了“诈骗罪没有受害人”的新闻！
最后，辩护人提出本案深层次的两个问题：1、起诉书所指控被告人冯某的诈骗行为，究其实质是民事行为，即参与宣传代理的民事法律行为。此类行为目前在中国媒体经营的实践中非常普遍，如果仅以目前的控方证据认定冯某构成诈骗罪，那么中国有相似行为的数以十万计的媒体记者和相关人员都会成为诈骗罪的嫌疑犯！2、为什么冯某却被指控诈骗？青岛崂山土地腐败案是一个牵涉巨额国有资产流失的大案，当然也涉及某些当事人的利益甚至是犯罪，冯某在实名举报该案后不久就被审查被逮捕，其中的因果关联辩护人不想多说，作为辩护人只是强调，正确公正地判定冯某诈骗案，必须排除冯某举报腐败案的影响。不然，带着有罪推定的“有色眼镜”审视本案就可能导致思维偏执，就必然导致对本案的不公正判定。
辨护人相信，在全面审查本案的事实证据和严格按照刑法规定评议之后，本案合议庭一定能对这个并不复杂的案件做出正确的法律判定，辩护人也希望相信李沧区人民法院排除非法干扰依法对本案做出无罪判决。
辩护人：
京都律师事务所律师 公丕国 梁雅丽
二〇〇六年十月十九日
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