编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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尊敬的审判长、审判员：
我们受吴英家属的委托和北京市京都律师事务所指派，担任吴英的辩护律师。接受委托后，我们进行了会见、阅卷和调查取证，参加了庭审，现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭考虑。
我们认为，吴英的行为不能构成集资诈骗罪。
按照《刑法》第192条规定：集资诈骗罪是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的……”由此可见，构成集资诈骗罪必须同时具备三个要件：一、以非法占有为目的，二、使用诈骗方法，三、非法集资。而被告人吴英的行为并不具备这三个要件。
一、吴英不具有非法占有目的
非法占有目的是行为人的一种主观心理活动，外人看不见，摸不着，无法深入其内心予以了解，所以其主观心理只能通过外化的客观行为来推定。具体如何推定，由于法律没有明确规定，所以司法实践中都是参照1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）和最高人民法院于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号，以下简称《纪要》）来认定。
按照《解释》的规定，以下4种情形属于具有“非法占有目的”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
按照《纪要》的规定，以下7种情形属于具有“非法占有目的”：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
由于《纪要》的条款含盖了《解释》的条款，所以我们可以对照《纪要》规定的7种情形分析一下吴英的行为是否具有“非法占有目的”。因为其中的4种情形控辩双方没有争议，即吴英不具备非法获取资金后逃跑；使用骗取的资金进行违法犯罪活动；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金等行为，所以我们只需要分析其他3种情形。辩护人认为，其他3种情形吴英同样不具备。
1.吴英不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”
公诉机关认定“明知没有归还能力而大量骗取资金”没有事实依据，因为如果不被绑架、不出事，未必不能偿还。公诉人称其“明知没有归还能力”犯了两个错误：一是客观归罪，二是主观臆断。吴英现在确实没有归还能力，但是这不能表明如果不出事就一定没有归还能力，更不能表明当初“明知”后来没有归还能力。因为“明知”是一个人对事物发展结果的确定性的评价，根据当时的条件和吴英作为20几岁的年轻人，不可能知道自己奋斗的结果就是失败。公诉人称吴英借款利息太高根本不可能通过经营所获利润还款，因为经营企业不可能有这么高的利润，2008年银行利润只有17.8％，这种说法是没有事实依据的。因为现实生活中，根本无法推断哪个行业究竟能够获利多少，如果按照公诉人所谓经营企业不可能有过高利润的理论，那福布斯评出的数百位亿万富豪就无法解释了。
2.吴英没有“肆意挥霍”资金
所谓“肆意挥霍”指的是任意花钱、胡乱花钱，包括吃喝玩乐、建造豪宅、豪赌等，而吴英并没有这些行为，集资的款项绝大部分用于公司经营管理、购置房产、房地产开发、购买股权、购置汽车等，都是与生产经营有关的事业；有一部分用于归还本金和支付利息；只有一小部分用于购买珠宝，似乎属于“肆意挥霍”，但事实上购买珠宝也属于一种经营，所以虽然至今有巨额借款没有返还，但没有返还的原因并不是吴英将该借款肆意挥霍掉了，换句话说，吴英没有“肆意挥霍”资金。辩护人提交的多份证据几乎都证明了这个问题。
3.吴英不具有“其他非法占有资金、拒不返还的行为”
这句话有两个关键词，一是“非法占有”，一是“拒不返还”。这里的所谓“占有”，按照《解释》第三条的规定以及法理，其不同于民法中的临时使用，而是指永久性地取得所有权；而所谓“拒不返还”按照法理以及参照有关立法解释、司法解释，应该指的是“有能力返还而不返还”。可是本案被告人吴英所借款项除了用于生产经营就是用于偿还借款本息，部分借款尚未返还，是由于种种原因客观上无力返还，而不是有有能力返还主观上故意霸占不予返还，即属于“心有余而力不足”，并非赖帐不还。
二、吴英没有使用“诈骗方法”
按照《解释》第三条的规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。实践中，行为人经常采取的方法有：编造实际上并不存在的企业或者企业计划，伪造有关批件，以能够取得高回报的养殖、种植、生产产品等为名，骗取社会公众信任，使人相信其投入一定能够获得几倍几十倍的回报。而其实这些绝大多数都是子虚乌有。
吴英并没有伪造虚假的证明文件，没有编造实际上并不存在的企业或项目。借款时只是称做生意，或者称缺少资金，所以根本不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。
三、吴英的借款行为不属于“非法集资”
按照《解释》第三条的规定，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向“社会公众”募集资金的行为。由于吴英的借款对象全都是亲戚朋友和熟人，而且《起诉书》只涉及11人，完全是特定人员，根本不属于“社会公众”。
关于认定集资诈骗必须符合向“社会公众”募集资金的条件，最高人民法院（2003）刑复字170号复核裁定也给予了肯定的回答。1999年2月至2002年2月，被告人尹生华以虚构其做生意、归还欠款等为由先后骗取41人现金和财物共计1000余万元人民币，北京一中院判决其构成集资诈骗罪和票据诈骗罪；被告人上诉后北京高院维持原判；最后最高法院复核认为，其在诈骗相关财物时，不是以非法向社会公众募集资金为手段，其行为不符合集资诈骗罪的特征，所以将集资诈骗罪改判为普通诈骗罪。
可见，无论按照最高法院的司法解释还是复核裁定，只有向“社会公众”募集资金才能构成非法集资和集资诈骗；只要不是向社会公众募集资金，就不能认定为非法集资或集资诈骗罪。
四、吴英被指控的部分行为应为公司行为
吴英是本色集团公司的董事长，有的贷款是以公司名义进行的，有的虽然以个人贷入，但购买的财产包括厂房、设备、汽车等也确实用于公司，所以应当认定为公司行为，公诉人将所有行为都归到吴英个人名下，没有任何法律依据。
五、公诉人的指控事实不清、证据不足
按照《刑法》第141条的规定，人民检察院只有认为犯罪嫌疑人的“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”才应当提起公诉，可事实上，本案事实并未查清，证据并不确实充分，如集资款的数额、还款数额、集资款的去向、吴英和本色集团现有财产的数额等都没有客观准确、令人信服的数字。第一、集资款的数额、还款数额有的只是按照当事人的陈述，没有客观、详实的证据；第二、集资款的具体去向也没有经过司法鉴定；第三、吴英和本色集团现有财产的价值所依据的是东阳市价格认证中心做出的结论不客观、不公正、不准确、不全面的（2008）第244号《鉴定结论书》（鉴定书本身的问题在法庭调查时已经质证，这里不再赘述），律师曾书面申请东阳法院委托重新鉴定，但未被准许。2009年4月2日律师又申请金华中院对吴英借款的准确金额（剔除不受法律保护的高额利息、剔除借据中所含利息、剔除被杨志昂绑架时的假借条所涉金额等）；吴英借款的资金流向，即哪些用于公司经营、哪些用于还款、哪些用于所谓个人挥霍等；吴英和本色集团的财产价值，包括对违规拍卖的财产重新评估，对购买的房地产现值等进行司法鉴定，但未获批准。
显然，公诉机关的指控事实不清、证据不足，按照《刑事诉讼法》第162条的规定，应当作出无罪判决；而且，辩护人有充足证据证明吴英不符合集资诈骗罪的构成要件。见下表：
证明内容 | 出处 | 证人证言 |
吴英不存在明知没有归还能力而大量骗取资金情形 | 吴英侦查卷十一 | 方鸿（集团总经理）P52做期货吴英亏了几百万是有的，总的来是亏的。（证明经营亏损不属于明知） 吴英让我在湖北荆门市关注荆门大酒店和京都大酒店，吴英有意收购这两个酒店，因为这两个酒店存在职工安置问题，我们一直在等荆门市政府对这两个酒店的拍卖公告，等拍卖公告一出来我们就开始正式洽谈收购的事情，但这拍卖公告到2006年9月份都一直没出来。（证明努力经营） |
辩护人证据 | 蒋辛幸、周巧、徐玉兰证言（内容略）。 | |
吴英没有肆意挥霍资金 | 辩护人证据 | 蒋辛幸、吴喆、周巧、杜沈阳、徐玉兰证言（内容略）。 |
吴英没有使用诈骗方法 | 吴英侦查卷四 | 杨卫江P10借钱的时候我问过她的，他说是义乌千足堂资金不够，600万的时候是吴英她讲要到广州去炒店铺，450万的时候我没有问过她钱借去干什么，吴英也没有和我说钱用在什么地方。 叶义生P19杨卫江打电话给我，问我有没有资金，他有一个朋友叫吴英的，要借钱，我说那要先见个面……她来了之后问我有没有钱，并说要付利息的，并问我要多少利息，我说两三分就可以了，吴英满口答应了。 P21问：你为什么要钱借给吴英？答：主要是想赚点钱，另一个考虑本色名气很大，我想她发展起来，将来也可以帮助我。问：吴英向你借钱有无说过何用途？吴英说是搞酒店、搞贸易。 龚益峰P85过了2005年的春节后的正月，我与杨志昂、吴英三个人就到广东省广州市去考察了一个市场，……当初吴英是说她要去投资这个市场，需要向我们借投资款，所以我就和她与杨志昂去了广州，想去证实一下有没有这个市场。 P86当初吴英提出来说是要与我们合作投资的，但是后来我想将资金给她由她操作，又放心不下，所以我后来又将钱以借款给她的方式给她。 |
吴英侦查卷六 | 周忠红P6她只讲做生意，我和妻子也没去问她做什么生意……吴英也没讲拿去干什么，只讲是拿去做生意的…… P10问：那你怎么会将这么多钱借给她的？在我没有去本色公司上班前，我们是想帮她一下，以后也可以借用她的平台发展，上班后我是想从她那有机会时划块业务来做的。所以我会借钱给她。 周忠卫（周忠红弟）P10……扣车后，我也问忠红，问什么这么多钱借给本色，还不收利息的。他讲：想把本色扶起来，好弄点土建或工程做。 | |
吴英侦查卷七 | 毛夏娣P78问：吴英向你借款时是怎么说的？吴英第一次给我打电话是在2005年9月份，当时她在湖北荆门，她说她在做石油生意，问我是否要投资。后来她回东阳后，又打电话约我到东阳，陪我看了她的公司及各处房产后，我开始相信她的实力，后我同意将钱投资到她的公司。 | |
林卫平等人讯问笔录二册 | 林卫平P21问：你与吴英如何认识？2006年3、4月份通过杨卫江介绍认识的，关系一般。问：那她怎么向你借钱？那段时间，我在北京有一批铜的生意，因我听说吴英在做铜生意就打电话给她，她赶到北京看了后对我说做现货风险太大，还是跟她做铜期货好了，我相信了她，就跟她做期货，把钱借给了她。 | |
杨志昂证据卷二 | 杨志昂P14其实是楼恒贞把钱给我，叫我去放贷的，他不吃亏，我也不吃亏。……因为我放贷的对象不只是吴英一人，其他人也有的。我们是搞滚动开发的。（P19、21利息万元每日50元，但借楼恒贞、朱兴良等利息万元每日10元） | |
辩护人证据 | 蒋辛幸、徐玉兰证言（内容略）。 | |
吴英借款对象均为亲戚朋友，不属于社会公众 | 吴英侦查卷五 | 蒋辛幸P2—3我是本色集团的常务副总经理……和吴英的丈夫周洪波是多年的朋友…… P6（蒋借别人的钱）我和吴英说时都是以我的名义投资的，因为这个事情吴英只和我一个人说起来，当时就只有我和吴英在吴英办公室谈的。如果让吴英知道我是帮朋友投资的，他可能不会同意我投资，当时我是这么想的。……我和徐滨、包来等人闲聊说起此事的，他们听了后都很兴奋，叫我帮忙的，我才把他们的钱给吴英的。 P9徐滨滨、包来的这250万元是以我的名义借给吴英的，因为徐滨滨、包来和吴英的关系不是很熟悉，他们自己怕把钱拿给吴英，吴英不接收，所以就叫我帮忙的。 徐滨滨P19蒋辛幸来跟我说，问我想不想放点钱到本色集团里投资分点红利，我就让他帮忙，之后我就回去准备资金。 P20问：吴英知不知道这笔100万元的资金是你的？吴英应该不知道…… |
吴英侦查卷六 | 周忠红P2本色集团董事长助理…..吴英与我妻子杜云芳关系较好的，吴英在美容店里做学徒时就和杜云芳认识的。
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吴英侦查卷七 | 毛夏娣P78我和吴英在七、八年前就认识的，当时吴英在溪口开过美容店的。 | |
吴英借款用于公司经营，吴英的行为属于公司行为 | 吴英侦查卷十一 | 周洪波P11问：公司里有多少车子？大约有30几辆。……问：公司这些小车都是哪些人在用？公司部门经理们在用。 买来的房产都是在公司的名义的…… 周巧（公司出纳）P31问：本色集团控股有限公司下属有几个部门？有办公室、人事部、保安部、工程部、建材部、后勤部、广告部、设计部、布兰奇干洗、正道汽车美容、本色网吧、本色概念酒店、财务部、采购部。 吴喆（集团副总）P90问：现在本色集团主要有哪些下属企业？共注册成立了7家子公司，分别是：1.本色广告公司，2.本色洗业管理公司，3.本色电脑网络公司（虽已注册但未开始运作），4.本色酒店管理公司，5.本色装饰材料公司，6.本色婚庆公司（虽已注册但未开始运作），7.本色物流公司 |
辩护人证据 | 蒋辛幸、吴喆、周巧证言（内容略）。 | |
借据金额未必属实（即含利息） | 杨志昂证据卷二 | P14问：按你讲，你把最后一次现金680万元借给吴英，吴英给你出具800万元人民币的借条，那日后过半个月时，那时与你的利息是全部结清了，是吗？ 答：是的，是全部结清了。 |
综上，吴英的行为完全是一种民间借贷行为，虽然有诸多不规范之处，包括超出法定的贷款利率，侵犯了金融管理秩序，最终造成巨额款项无法返还，但是即使如此也并不必然构成犯罪，仍属于民法中的民间借贷纠纷。因为其没有“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”，其行为不符合《刑法》关于集资诈骗罪的规定，依照罪刑法定的原则，起诉书对其犯罪指控不能成立，所以请求法院对吴英做出无罪判决。
谢谢法官！
辩护人：北京市京都律师事务所律师
张雁峰
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