编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com
审判长、审判员：
非常感谢法庭给我们提供第二轮辩论的机会。我将在第一位辩护人辩护意见的基础上，对一些相关的问题补充发表意见，同时与公诉人交流探讨。
一、本案中的借款行为是否为单位行为。
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。据此可以推论出：以单位名义实施行为，所得归单位所有的，是单位行为。本案中绝大多数借据上加盖的是本色集团的公章，只有很少部分借据上没有公司盖章，只有吴英个人的签名。加盖公章的，毫无疑问是以单位名义借款。那么，没有加盖公章只有吴英个人签名的，是否单位行为呢？根据相关的民事司法解释，企业的法定代表人在职责范围内，以个人名义代表企业实施的民事行为是单位行为。正因为如此，企业法定代表人在职责范围内对外签署的合同，即使没有加盖公章，也当然有效。作为本色集团的一把手，吴英代表本企业借款，她所做出的意思表示当然就是本色集团的意思表示，所借款用于单位经营，因此，虽然借据上没有加盖公章，该行为仍为单位行为。
公诉人认为本色集团是吴英非法集资的工具。辩护人认为，公诉人的这一观点不仅没有法律依据，同时更背离了客观事实。大量的证据表明，本色集团成立以来，一直致力于经营，在借款的同时，本色集团进行了大量投资，购置了固定资产，开展了酒店、洗车、洗衣、商贸等诸多的实实在在的经营活动，洽谈了市政工程改造、房地产开发等若干项目。这一切都清清楚楚地告诉了我们，本色集团的成立是为了发展，是为了谋求利润，它是一个合法的，真正的经营主体！没有任何事实，也没有任何依据可以说它是非法集资的工具。
公诉人还认为，本色集团是由吴英一个人决策的，有的借款没有进入企业帐上，因此本案中的借款行为是吴英个人行为。辩护人要说的是，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）的规定，在认定单位行为的时候，只有三种除外情形应当认定为个人行为，一是为了违法犯罪而设立单位；二是单位成立后，以实施犯罪为主要活动；三是盗用单位名义，违法所得由个人私分。很显然，公诉人所讲的一人决策，借款未入帐并不能成为认定本案为吴英个人行为的理由。
本色集团是为了经营发展而成立，成立后一直在进行着实际经营活动，所借款用于公司，因此，本案中的借款行为是单位行为。
二、本案中的债权人是否为“社会公众”。
虽然“社会公众”这一概念目前尚没有相关的法律界定，但在学理上，“社会公众”是指不特定的广大群体。“不特定”应该是指与行为人没有特殊关系的任意的人，亲朋好友当然不在其列。
我们来看看本案中的十一位债权人与吴英是个什么样的关系。
蒋XX，本色集团副总经理，同时与吴英的丈夫是多年的朋友；
周XX，本色集团董事长助理，其妻与吴英是好友；
林XX，因借款与吴英相识，后与吴英合作经营小山宾馆；
毛XX，与吴英早在7、8年前即相识；
任XX，与吴英是朋友，多次在一起玩、唱歌；
龚XX，与吴英在一起玩时相识，后发生借贷往来；
杨X江，通过堂弟杨军（吴英好友）介绍借款给吴英，后相识往来；
杨X陵，与其堂弟杨卫江和吴英一起玩时相识，后借款给吴英；
杨X昂，帮助杨卫江考察本色集团的资信状况时与吴英相识，后发生借贷往来；
叶XX，通过杨卫江与吴英相识，后发生借贷往来；
龚X峰，通过杨志昂与吴英相识，后发生借贷往来；
可见，这些人有的是吴英的同事，有的是吴英的多年好友，有的是相识后借款，有的是借款后成为朋友乃至生意上的合作伙伴。他们都是吴英的朋友，除了借款，他们与吴英之间还有着其他的往来。对吴英来说，他们是一个特定的朋友群体，而非“不特定”的社会公众。吴英向他们借款只是朋友间的借贷，而不是集资诈骗罪中的向社会公众募集资金。
三、吴英在借款时是否使用了欺诈手段。
是否存在欺诈，是本案一个关键性的问题，也是控辩双方争议的焦点问题。
公诉人认为吴英使用了欺诈手段，理由是：本色集团印制了虚假的宣传册；面对记者时夸大了企业资产状况；没有告诉债权人借款的真实用途；没有向债权人告知企业的资金状况。辩护人认为，公诉人以上四点理由都不能够成立。
1、关于宣传册。
本色集团印制的宣传册中确有一些不实内容，将已有计划但尚未成立的公司概况作为宣传内容放在其中。但是，本色集团印制这些宣传册是专门为了用于一些工程项目的招揽，事实上也是仅印了几十册，且仅用于一两项工程的谈判中。吴英从没有将这些宣传册用于借款，客观上也不可能用于借款，因为这些宣传册是2006年12月印制的，而本案中的借款最晚的一笔也是2006年的11月份。12月印制的宣传册不可能用于11月份以前的借款过程中。既然本案各债权人在借款给本色集团时并没有看到这些虚假的宣传册，那么，这些宣传册与本案的借款之间就没有了任何的联系，更没有法律上的因果关系，也就不能认定吴英以虚假宣传的手段取得借款。
2、关于面对记者时的说法。
公诉人认为面对记者吴英称自己包里的珠宝价值两个亿，是说了假话。对此辩护人认为，吴英包里的珠宝究竟价值几何，现在我们谁也说不准，作为珠宝原石，虽然我们说不清它的升值空间有多大，但它的升值是可以肯定的。吴英说她的珠宝价值多少，这是她个人的主观判断，我们没有理由说她所说的就是假话。与夸大企业的资产一样，即便是夸张吹嘘一下，也与诈骗类犯罪中的虚假宣传有着本质的区别。
3、关于在借款用途上是否说了假话。
事实表明，吴英对有些债权人说到了具体的用途，如用于公司注册或炒店铺，事实上这些借款确实用于该等用途，显然这里面不存在欺诈；
对有些债权人，吴英没有说具体的借款用途，只是说用于公司经营，事实上用于归还企业的欠款。公诉人认为用所借款归还企业欠款及用借款注册公司、为企业购买固定资产等都不算是经营，因此吴英说了假话，是欺骗了债权人。辩护人认为，有关挪用公款罪的司法解释，将挪用公款用于注册公司、企业或者归还个人在经营活动中的欠款，均认定为进行营利性活动。据此，有理由认为借款偿还企业经营之债、以借款用于注册公司、用借款为企业购买固定资产的行为当然是一种经营行为。公诉人对“经营”的理解显然过于狭窄。既然以借款还经营之债的本身就是一种经营，那么，吴英说借款为经营，事实上用于偿还企业债务的行为，就不是说假话，更不是欺诈。
退一步讲，即使吴英没有按照约定的用途使用借款，她的行为就是欺诈吗？“纪要”在“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。可见，未按约定用途使用借款并不成立诈骗罪中的欺诈。
4、关于未声明企业资金状况。
企业的资金状况是企业的商业秘密，没有人会主动地说出去。在债权人未问及的情况下，没有理由要求吴英在借款时主动声明企业的资金状况。不必须去说，就不存在隐瞒，没有隐瞒就不成立欺诈。
四、吴英是否以非法占有这些借款为目的。
吴英的主观目的如何是本案的另一个关键性问题，也是控辩双方争议的又一个焦点问题。
公诉人认为吴英将所借款用于个人购买汽车、高级衣服、皮包，一顿饭花上几万元，挥霍所借款，并且其明知没有偿还的能力而借取大量款项，因此其主观上是以非法占有他人财物为目的。
1、关于个人消费。辩护人认为，除了吴英在侦查阶段的供述（据吴英称该供述是在线人的引诱下形成），没有任何证据能够证明她购买了几万元的高档衣服、皮包，也没有证据能够证明她一顿饭消费数万元，即便她吃过高档的饭，作为法定代表人的她宴请生意上的朋友，也不能算是个人挥霍。
退一步讲即使她的这些个人消费都存在，就能够因此认定她主观上有非法占有借款的目的吗？“纪要”在谈到集资诈骗罪的认定和处理时，讲到：行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。可见，只有对那些没有将集资款用于生产经营，而是大部分用于个人挥霍消费的人，才能由此推定其主观上有非法占有的目的，而对少量用于个人消费，大部分资金用于生经营的，则不能认定其有非法占有目的。正因为如此，“纪要”中的文字表述是“肆意挥霍”，而不是“挥霍”。
本色集团借款金额达九亿之多，即使按照公诉人的说法，吴英用于个人消费充其量也只是几十万元。即便是百万元，占借款总额的比例也仅仅是九百分之一，这区区的九百分之一无论如何都是少量的。而对于一个经济发达城市的大老板来说，花上百万元包装一下自己，恐怕并不能称得上“挥霍”，更不能是“肆意挥霍”。因此，即使吴英有这样的消费，由于所占比例极小，由于绝大部分借款用于了公司经营，根据“纪要”的规定，也不能因此认定她主观上具有非法占有借款的目的。
2、关于是否明知无偿还能力。
公诉人认为吴英所进行的投资能够获得的收益，根本不可能偿还本案中的高息借款。因此推定吴英对不能偿还借款是明知的。
辩护人认为，公诉人的这种推定有失偏颇。市场是千变万化的，不同的项目，不同的经营方式会产生不同的效益。公诉人所说的投资回报率是否科学？又是否准确？事实告诉我们，本色集团在经营伊始即已经产生了一定的效益和收入，事实还告诉我们，本色集团刚刚起步即被封杀。那么，如果吴英不被抓，如果本色集团不被封杀，它未必就赚不到钱，未必就还不了借款。本色集团的未来会是怎样？它将会有多大的造化？它能否承担得起高息的债务？这一切均属未知。我们今天尚且不能回答这些问题，尚且不能做出科学的判断，又怎能说几年前的吴英对不能偿还债务已是明知？
没有理由推定吴英明知没有偿还的能力，相反那么多的事实已经表明：吴英自认为有能力偿还借款。
任何一个经营者追求的都是盈利。如果认识到投资的结果必然是亏损，认识到资金投进去一定是血本无归，恐怕没有一个人会再去投入。只要他（她）坚持投入，那么他（她）一定是认为投资会有回报，而且这种回报一定是盈利。吴英就是这样。她坚持不懈地扩大企业规模，坚持不懈地投入资金，坚持不懈地寻求发展，这一系列的坚持不懈毫无争议的表明了：她认为一定会赢利，一定会还上借款。尽管她的判断可能是错误的，但她就是这么判断的，她的这种判断恰恰证明了她并不“明知没有偿还的能力”。
公诉人还以吴英谈生意不砍价来说明吴英对待债权人的钱“不在乎”。辩护人认为，首先，没有证据能够证明吴英在谈生意时不砍价。事实上每次商务谈判她都和对方就对价、利益、成本问题而讨价还价，也正因如此，有很多生意没能谈成。其次，即使没有砍价，也不能说明吴英对债权人的钱持不在乎的心态，因为砍不砍价取决于她对价格的认识，还取决于双方优势的对比。如果她认为价格合理，她当然不需要砍价。如果对方占据谈判优势，明知砍价没有意义，她自然也不会去砍价。再次，即使对债权人的钱“不在乎”，充其量也只能说明行为人主观上对能否还款的结果持放任态度，而不是“明知”。“纪要”中的表述是“明知没有归还的能力”，而不是“知道或应当知道可能会无力归还”，正说明了“放任不能归还”不是认定行为人有非法占有目的的理由。
综上，无论是从个人消费的量上看，还是从对不能偿还的心态上看，吴英在主观上都不具有非法占有借款的目的。
五、吴英是诚信的。
吴英的诚信表现在以下几个方面：
1、一直到案发前她都在还款。到2006.11.10，她还在支付杨X昂的借款利息；2006年12月底，她还偿还了林XX一笔借款；2006年12月底，她给龚XX补写了借据；2006.12.12，她偿还周XX400万元；2007年1月中旬，她偿还任XX50万元。2007.1.4，她以两辆宝马汽车抵偿周XX借款120万元；2007.1.20，她偿还周XX200万元。而她被抓的时间是2007年2月7日。
2、为债权人提供真实的担保。她以三家店铺的营业执照、十一本机动车登记证书为叶XX的借款提供了担保；她以本色集团的房产为债权人卢XX的借款提供了担保。
3、借款未到期既还本付息。杨XX2005年12月的借款600万元、2006年5月份的借款450万元，龚XX的借款中的400万元均系尚未到期，吴英即提前偿还了本息。
4、未约定而付息。2006.11，吴英向金XX借款500万元，约定期限三天，未约定利息，因逾期还款，吴英主动支付利息10万元。
5、债权人索债既还。2006.11，吴英向张XX借款600万元，约定期限一周。第二天张即要求还款，当天，吴英即将款还回。
诚信与诈骗是对立的。一个诚信的人不会行诈骗之事，一个诈骗的人也不会有什么诚信之举。辩护人认为，吴英的这些诚信行为从一个侧面表明了她不会有诈骗的念头。但是，公诉人却认为吴英的这些行为是为了让更多的人相信她，从而更多地骗取资金。对此辩护人只能说，仁者见仁，智者见智。相信社会公众会对此作出正确的评说。
六、关于程序问题。
辩护人要向法庭明确指出，在本案的侦办工程中，东阳市政府和东阳市公安局存在着严重的违法行为。1、东阳市政府越权插手刑事司法活动，以政府公告的方式命令查封本色集团的财产，严重损害了一级政府的形象，破坏了司法活动的独立性，同时侵犯了企业的合法权益。公诉人称政府的这一行为是为了保护广大债权人的利益。辩护人认为，无论基于何种动机，政府的行为都必须以合法为前提。公诉人的理由不能成立。2、东阳市公安局在没有征得财产所有权人同意的情况下，强行拍卖了本色集团的财产，其行为严重违法。对此公诉人称东阳公安局的行为是出于对本色集团财产的保护。辩护人认为，如果为了防止被查封物品自然灭失、毁损，公安机关可以在征得所有权人或有处分权人同意的情况下，进行保护性的处置。除此，公安机关没有任何理由处置扣押、查封的财产。本案扣押的汽车平均拍卖价格每台13万元，这些汽车的车况大多良好，且其中有多辆宝马5系汽车。如此的拍卖究竟保护了谁的利益？在整个拍卖中究竟是谁在受益？东阳公安局的做法不仅没有保护本色集团的财产，相反大大损害了本色集团的财产利益。3、在对本色集团现有资产价值的评估中，采取了双重标准，对已经大幅升值的房产以原购置价进行评估，对已损耗降价的汽车则按现值进行评估。对其他部分物资的评估也远远超出了一般合理的范围。如第一位辩护人所指出的，一张未使用过的细木工板，竟然作价人民币2元。诸如此类的评估操作，其结果导致本色集团资产的大幅缩水，人为增大了借款不能受偿的金额，扩大了本案的社会危害后果。如此行为，不仅是违法的，对吴英来说更是不公平的。曾有一位记者对我说，吴英案件如此大的金额，个中的一些程序问题是不是已经微不足道。记者有如此之想法并不可怕，怕的是司法工作人员也持相同认识。因为我们知道，司法的公正首先是程序公正，没有程序的公正，如何保证实体的公正？鉴于此，请法庭对前述程序上的问题能够给与充分的注意。
审判长、审判员，一段时间以来，有些人把其他地方已经判决的几起集资诈骗案与本案相对比，并预测吴英可能面临的处罚。在此我想说的是，根据媒体披露，其他几起案件中，被告人均是虚构了投资项目，均将大量资金用于个人挥霍。而本案中本色集团的所有投资项目都是真实的，所借款项的绝大部分用于了企业的经营。这一切决定着本案与其他案件的不同，决定着吴英的行为只是借贷，而不是集资诈骗犯罪。如果吴英想要诈骗，她就不会将所借款几乎全部用于本色集团的经营，她就不会为企业购置大量的固定资产，她就不会带人四处考察积极地寻求企业的发展。她完全可以携款而逃，完全可以通过破产隐匿资产，至少可以像她梦想的那样去港澳游上一游；如果她要诈骗，她就不会极尽努力地去偿还债务，就不会有对周XX高达91%，对杨XX高达88%，对龚XX高达82%的偿债率。因为没有哪个诈骗分子会主动将冒着杀头危险骗来的钱再还回去，更不会还回去80%以上；如果她要诈骗，她就不会有直到案发前还在努力还款、努力为债权人提供担保、主动提前还本付息、未约定而付息、索债即还等等那么多的诚信之举。因为钱已到手，她大可不必如此。但是，她确确实实这样做了。为什么？她究竟是为了什么？她的这一系列行为只能有一种解释，那就是，吴英根本就没想到要去诈骗。事实上她也没有去诈骗。
吴英的行为是地地道道的民间借贷。
辩护人：北京市京都律师事务所
律师杨照东
二〇〇九年四月十六日
整理：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com/
粤公网安备 44010602002182号