编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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关于吴英集资诈骗案的几点意见
最高法院刑二庭主审法官：
我是贵院正在死刑复核中的吴英集资诈骗案被告人吴英的律师，也是此案一、二审的辩护人。现就此案提出几点意见，供您参考。
一、关于吴英是否实施了欺骗行为。
起诉及一审判决认定吴英欺骗了债权人的理由有两点，一是吴英在款项用途上没有说真话，没有告诉债权人有些款项是用于偿还前面的债务，也没有把款项完全用于所说的项目上。二是吴英制作了一份虚假的宣传册。但如果仔细分析，我们会发现吴英在这两个方面的行为都不构成欺诈。
1、关于款项用途。吴英在借款时更多情况下并没有说明款的具体用途，只是笼统地说用于公司经营，事实上，她也确实将所借资金用在了公司经营上。吴英将数亿元借款用于注册公司、购买设备、固定资产、原材料、发放工资，这部分用途显然属于公司经营。那么，吴英将部分借款用于偿还公司的债务，这算不算是公司经营？我认为，偿还公司经营之债也应该算是公司的一种经营行为。负债及偿债是公司经营中必然存在的一种现象，只要这些债是在公司的生产经营中产生的，偿还这些债务的行为本身毫无疑问就是一种经营。偿还了债务，公司的应付款就相应减少，偿还债务体现为公司财务上的一种行为，一个公司财务上的行为而且是围绕着经营产生的财务行为，不算公司的经营行为，哪还能算什么行为呢？
除了上述较为通常的理解，从关于挪用公款罪的司法解释中，我们也能得出这一结论。挪用公款偿还经营之债的，属于挪用公款进行营利性活动。营利性活动的本质就是一种经营，公司的营利性活动当然就是公司的经营行为。偿还个人经营之债尚且是一种经营行为，偿还公司的经营之债当然更是经营行为。
所以我认为，吴英用借款偿还公司经营之债同样是一种经营。那么，吴英对债权人说借钱用于经营，而实际用于还公司经营之债的行为就不是说假话，就不构成欺诈。
2、关于虚假宣传册。起诉及一审判决均回避了这个宣传册与取得借款之间是否存在法律上的因果关系。事实上，这本宣传册的大部分内容都是现实中存在的，只有一小部分是将本色集团未来的规划及愿景纳入其中。在现代企业的宣传之中，这样的做法比较普遍，很难说这样的宣传册就是虚假的。退一步讲，即便这个宣传册是虚假的，但吴英并没有将它用于借款，而是专门用于某一地产项目的谈判。在本案中的所有借款过程中，吴英没有向任何一个债权人出示过这本宣传册。更重要的是，这本宣传册的印制时间是2006年的12月份，而本案的最后一笔借款发生在2006年的11月份，从时间上看，这本宣传册与借款之间也没有任何的联系，因此，即使吴英制作了虚假的宣传册，与其取得借款之间也没有因果关系，不能以此认定吴英在借款中有欺诈行为。在一审开庭过程中，辩护人明确地指出宣传册制作的时间及与本案的因果关系，但公诉人不顾这一事实，坚持指控吴英制作虚假宣传册欺骗债权人，一审判决同样回避了这一客观存在的事实，完全按照公诉人的观点作出了判决。起诉及一审判决这种不尊重事实的做法，使得判决的结果失去了公正性，也给人一种为了定罪而强拉硬套的印象，这样的判决难以服众。
二审判决在坚持以宣传册认定吴英欺诈的同时，又增加了吴英“大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳本色一条街，买断广告位集中推出本色宣传广告，是为了造成其具有经济实力的假象”的表述。
如此表述更加严重地违背了客观事实。几年中，吴英先后成立东阳开发区本色汽车美容店、东阳开发区布兰奇洗衣店、浙江本色广告有限公司、东阳本色洗业管理服务有限公司、浙江本色酒店管理有限公司、东阳本色电脑网络有限公司、东阳本色装饰材料有限公司、东阳本色婚庆服务有限公司、东阳本色物流有限公司等9个公司，并组建本色控股集团，子公司包括本色广告、酒店管理、洗业管理、电脑网络、婚庆、装饰材料、物流等。这些公司总投入数亿元人民币，每一个公司都有具体的经营项目，有经营场所，有设备，有物资，有人员，到案发时，这些公司都已进入运营或试运营中。把这样的公司认定为“虚假注册”的公司，于情、于理、于法都不能成立。
二审中，主审法官曾到东阳实地考察了吴英的这些公司，之后在提审吴英时明确说到“从这些公司的情况看，这个案子与以往的集资诈骗案还真有所不同”，在二审开庭中，我曾经对法官的这种实事求是的工作作风致以谢意。但现在，这些伫立在东阳街头的公司及广告牌，本应该成为吴英借款后实实在在办企业、谋发展的良好证明，却成为二审法院认定吴英“虚假注册公司”“造成具有经济实力的假象”的罪证。如此判决，又怎能让百姓接受？
二审法官将本色集团为树立企业形象而正常开展的宣传活动认定为欺诈的手段，不仅严重背离了客观事实，也不符合相关法律的规定。最高法院2011年1月4日颁布的《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中明确规定，非法吸收公众存款罪中行为人是“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。既然是为吸收公众存款而宣传，宣传的内容必然涉及到集资，必然是向社会公众发出要约，明确集资方式、集资期限、回报率等与集资相关的内容。而在本案中，鉴于朋友间的特殊关系，吴英在借款时，都是通过电话、见面或吃饭等方式与各债权人联系、洽谈，没有一笔借款是通过前述手段向社会公开宣传而借来的。其为树立本色集团的企业品牌所做的一系列宣传，丝毫没有涉及到与借款有关的内容。因此，退一步讲，即便该等宣传中有虚假的成分，也与借款没有任何关系，不能把这种宣传认定为非法吸收公众存款或集资诈骗中的欺诈手段。
二审判决还认定吴英把骗购来的大量珠宝堆在办公室里炫富，意在说明吴英的欺诈。一审中，检察机关曾经起诉指控吴英骗购这些珠宝，但在有大量的证据证明这些珠宝是吴英被动地从某珠宝商处买来的，只是拖欠了货款而已的事实面前，检察机关撤回了诈骗罪的起诉，一审判决也未认定吴英骗购珠宝。二审审理中也从未提及此节，但在裁定中却径行地对此节未经起诉，也未经审理的事实冠以“骗购”的罪名，此举不仅严重违反了法律的规定，更让人联想到“欲加之罪，何患无辞”，更让人对二审法院的动机产生怀疑，对裁判的公正性产生怀疑。
二审法官在答记者问时，称吴英对以下几个债权人虚构了借款用途：
1、吴英在向林xx、杨x昴、杨xx、龚xx等人集资时，虚构合作投资广州白马服饰城地下商铺。但龚xx在侦查阶段证实：“2005春节的正月，我与杨x昂、吴英三人去广州考察（摊位租赁），当初吴提出要与我们合作投资的，但我想将资金全交给她操作又放心不下，就将钱以借款给她的方式给她”。已经进行了实地考察，之所以最终未能合作是因为合作伙伴的不同意，面对如此事实，怎么能够又根据什么得出吴英虚构合作投资进而诈骗的结论？
2、吴英在向周xx集资时，虚构做煤生意。但周xx的证实却是：“2005.10-12间，吴英讲做煤生意，借100万元，没利息，2005年年前她就把钱还给我了，过年时给我买的烟火、土鸡”。请注意，如约还钱，这已充分表明吴英没有诈骗。没有诈骗，什么样的借钱理由都不能是认定诈骗的理由。
3、吴英在向毛xx集资时，虚构了做石油生意。毛xx证实：“吴英第一次给我打电话是在2005年9月份，当时她在湖北荆门，她说她在做石油生意，问我是否要投资。后来她回东阳后，又打电话约我到东阳，陪我看了她的公司及各处房产后，我开始相信她的实力，后我同意将钱投资到她的公司”。我们先不说毛xx的一家之言是否可信，也不说在法律上，孤证是不足以采信的。就算吴英说过自己在做石油生意，但毛xx并不是因为吴英在做石油生意而将钱借给她，毛xx看好的是吴英在东阳的公司及资产，而这些公司和资产却都是真的。所以，从因果关系上说，即便吴英在做什么生意上说了假话，这与毛xx最终能够借钱给她之间也不存在法律上的因果关系。把没有因果关系的两件事情硬性联系在一起，毫无疑问就是牵强附会。
二审法官在答记者问时还提到，到集资诈骗后期，为了应付挤满本色概念酒店的讨债人和继续集资诈骗，吴英还伪造了4900万元假的工商银行汇票和私刻了两枚广发银行业务专用章。但事实的真相却是：
假汇票。本案中确实有这么一张假汇票，但这张汇票不是吴英伪造的，是吴英向某人融资时，对方提供给了她这样一张汇票，当吴英发现这张汇票上的号码位数有问题时，她持这张汇票到银行作了鉴定，被告知是假汇票后，吴英将这张汇票锁在办公桌内一直至案发，期间没有向任何人出示过这张假汇票。
私刻公章。吴英确实私刻了某银行的业务专用章。经过是，吴英向某人融资，对方提出如果吴英所在地的银行有小额存单质押贷款业务，他才能借钱给吴英。吴英问了当地的银行，被告知确实有这项业务，但银行不能出具有此项业务的证明。为了证明本地银行有此项业务，进而获得融资，吴英私刻了银行的业务专用章，但最终并没有从某人处获得融资。
令人不解的是，无论是一审还是二审法院对这两件事的来龙去脉都早已清楚。一、二审判决中也未提及此节。如果认为此等事实已构成诈骗，为什么不在裁判中确认？为什么偏偏在面对记者的时候作如此报料？为什么在报料的同时不告诉记者假汇票及假业务章的真正由来？二审法院如此做法目的何在？
二、关于吴英是否有非法占有所借款项的目的。
1、关于吴英是否明知没有偿还的能力。
一二审裁判一直强调吴英明知自己没有偿还借款的能力还大量借钱，进而以此认定吴英主观上具有非法占有所借款项的目的。就此问题我在一二审辩护中已作相关阐述。同一个企业、同一个项目，在不同的时期、不同的环境、不同的经营方式下，所创造的价值都可能不同。暂且不论有经济学家对吴英的经营模式给予的肯定，至少在本色集团刚刚起步即被查封解体的情况下，我们没有充分的理由断定它不能盈利以还本付息。就像一个刚刚出生的孩子，任何人都不能断言他将来不会有所作为。
吴英所借款中的利率并非都是一样的。每万元每天50元的回报是极少数的一部分，大多数的回报率都在每万元每天30-35元之间，有些借款的回报率甚至更低。而在江浙一带，每万元每天30元的回报普遍存在，很多企业都接受这样的利率。这也说明，虽然这一利率很高，但企业仍然有钱可赚，并不是像公诉人所说的那样：吴英不可能赚来钱还本付息。
是否具备偿还的能力是客观上的问题，是否明知不能偿还则是主管范畴的问题。也许在检察官、法官的眼中，以吴英的经营方式不可能有那么高的利润来还本付息，必然是越借欠债越多。但在吴英的认识上却完全不是这样，她把借来的钱除了部分还债外全部投入到经营中，这一举动就表明了吴英自认为能够赚钱还本付息。因为，任何一个正常人都不会明知赔钱还继续投资。因此，退一步讲，即使在客观上吴英没有还本付息的能力，但事实已充分表明，吴英并不明知自己没有归还的能力，那么按照最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，也不能认定吴英主观上有非法占有的目的。
值得注意的是，根据最高法院的“解释”的规定，不再以行为人是否明知没有归还的能力来认定其主观上是否具有非法占有目的，而是将“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”的情形作为认定行为人具有非法占有目的的标准。本案中，吴英斥巨资注册公司、购买固定资产（按判决的认定价值1.7亿元）、给员工发工资等等事实，包括以借款偿还公司经营之债，这些都充分表明吴英将所借款项主要用于了生产经营活动，其主观上没有非法占有借款的目的。
2、关于吴英是否挥霍。
一二审裁判均认定吴英肆意挥霍，用集资款大量购买高档轿车及珠宝。但事实却是：除了一辆准备用于婚庆公司的法拉利跑车及本色管理层人员工作之用的几辆宝马5系轿车外，其余几十辆汽车均为挂靠在某汽车租赁公司用于租赁经营的普通汽车，并且除了法拉利跑车因手续不全未能落户外，其余车辆全部登记在本色集团名下，没有一辆属于吴英个人所有。汽车是公司的，是为了公司经营之用而购买，没有理由认定吴英是在挥霍借款。
吴英购买珠宝是为了感谢帮她融资的珠宝商，无奈之下买了这些珠宝，并非为了个人挥霍。购买珠宝后，除了将一部分用于为了公司的运营而行贿送礼外，她个人没有挥霍任何一件珠宝。面对珠宝商主动送货上门而不得不购买的这些珠宝，吴英准备开一家珠宝行并进行了相关的调研，可见，她已经做的和将要做的都是经营，绝不是挥霍。
汽车的归属、用途，珠宝的由来及去向，这些事实都充分地表明吴英没有挥霍。这些事实在案卷中都有所记载，但是裁判中却没有半个字的体现！为什么？
2、关于躲债。
从侦查到二审开庭，从来没有人说吴英在案发前四处躲债，案卷中也没有相关的证据材料，二审裁定中却凭空出现了吴英“四处躲债”的表述。令人难以接受的是，卷中不仅没有吴英四处躲债的记载，相反却清楚地反映出吴英是在与客户洽谈商务之后从外地回东阳的途中被抓的。难道在外地洽谈商务也算四处躲债？难道四处躲债还会从外地返回东阳？二审法官明知吴英的被抓经过，为什么还要认定其四处躲债？
三、关于本案中的债权人是否为社会公众。
本案的11个债权人中除了杨x江与吴英是先发生借款，后成为朋友以外，其余十人与吴英都是先成为朋友，后发生借款。很明显，这些人不是“社会公众”。
在事实面前，二审判决没有坚持认为这十一个债权人是社会公众，但认为吴英明知部分债权人的款是从社会公众吸收来的，因此吴英向他们借款的行为就是向社会公众集资。
这一观点显然是错误的。从合同相对性来讲，吴英向这十一个人借钱，这十一个人就是吴英的债权人，吴英只需向他们还本付息。至于这十一个人向谁借来的钱，与吴英没有任何的关系，吴英不需要向这十一个人的债权人还本付息。这十一个债权人中有四人向社会公众吸收存款，只需要这四人承担非法吸收公众存款的责任，吴英没有吸收公众存款，不能由吴英为四人的非法吸收公众存款行为买单。如同挪用公款罪中，使用人与挪用人“共谋、指使、参与策划”时才可能构成共犯，仅仅明知是公款而使用不能构成挪用共犯的法律规定一样，仅仅明知是非法吸收的款项而借用，其行为不是非法吸收公众存款。
二审判决认为吴英除了本人出面向社会公众集资，还委托部分不明真相的人向社会公众集资。这样的说法同样是不能成立的。综观全案，只有徐xx一个人且仅有一次说过吴英授意其找人去借钱。除此之外，没有任何的债权人说过吴英授意或指使他们去向社会公众吸收存款。徐xx的一家之言是“孤证”，不足以证明吴英有过授意。更重要的是，徐xx并不是本案的十一个债权人之一，即便吴英授意徐xx去吸收公众存款，也不能以此认定吴英授意本案的债权人吸收公众存款。事实上，前述向社会公众吸收存款的四个人本身就是作资金生意的，他们吸收来的钱不只是借给吴英一人，没有吴英他们同样在做着非法吸收公众存款的事。向社会吸收存款是他们的职业行为，他们不需要吴英的授意和指使，也从来没有受到过吴英的授意和指使。
对吴英来说，本案的十一个债权人不是社会公众。吴英自己没有向社会公众吸收存款，她也没有授意她的债权人向社会公众吸收存款，不能因为她明知部分债权人的钱是从社会公众处吸收来的就认定吴英吸收公众存款。
四、关于本案是否为单位行为。
二审裁定认为吴英大量集资均以个人名义进行，大量资金进入的是其个人帐户，用途也由其一人决定，因此本案是个人犯罪。
这样的观点明显于法无据。A.关于借款的名义。案卷材料显示，本案中的借款大多数是以本色集团的名义借的，相关的借款手续上大多加盖了本色集团的公章，少数是吴英个人的签字。与加盖了公章的那些借款一样，吴英个人签字的这些借款也都用在了公司的经营上。根据民商法上的相关规定，作为公司的法定代表人，在公司经营范围内以个人名义签订合同为某一民事行为视为公司行为。钱用在了公司，作为公司的法定代表人，吴英个人签字借钱的行为就是单位的行为，吴英个人签字所借的这些钱就是本色集团单位的借款，相应的债务就是本色集团单位的债务，而不是吴英个人的债务。B.关于钱进入个人帐户。钱是公司借来的，进入哪个账户都无所谓，不用说进入了公司法定代表人的个人帐户，就是进入了公司员工的账户，它也是公司借的钱，也需要由公司来偿还。C.关于个人决定款的用途。即使在国有企业，法定代表人一人决定资金用途的现象也屡见不鲜，作为一个民营企业的法定代表人，吴英一个人决定款项用途当然能够代表本色集团。任何人都不会认为只有经过董事会集体研究决定款项的用途，这钱才算是公司借的；老总一个人决定款的用途，这款就是老总个人借的。就法律依据而言，也没有哪条法律规定企业法定代表人一个人决定所借资金用途的，该借款行为就是法定代表人个人的行为。二审裁定的观点不仅于法无据，也有悖常识。
五、关于程序中的一些问题。
1、关于非法查封及处分在案财产。本案在程序上存在两个严重违法现象，一是东阳政府在刑事诉讼中以行政命令的方式查封本色集团的财产，遣散公司员工，并因此给本色集团造成了巨大的经济损失。二是东阳公安机关在法院尚未判决的情况下，强行处分了在案扣押的财产，并导致本色集团资产价值的严重缩水。东阳政府及东阳公安机关这些明知违法却故意为之的行为，使人们有理由怀疑他们是受了某种利益的驱动。
2、关于禁止律师会见。在二审宣判之前的一个月，金华市看守所即以必须经二审法院批准为由，拒绝律师会见。二审宣判后的第二天，该看守所以同样理由拒绝律师会见，并明确告知律师，浙江省政法委明文规定，律师会见吴英必须经二审法院批准，在浙江省政法委的文件未撤销的情况下，除非最高法院批准，否则不能安排会见。当律师致电二审法院时，被告知此案已经二审结束，二审法院无权批准。
我认为，会见权不仅是律师的一项权利，更是在押被告人的权利。这一权利应该贯穿于整个刑事诉讼程序。在死刑核准程序中，被告人同样享有这一权利，任何人不得剥夺。浙江省政法委及金华市看守所的做法，严重地违法了法律的规定，侵犯了吴英的诉讼权利。虽然在未经诉讼的情况下，最高法院无权纠正浙江省政法委及金华市看守所的违法行为，但面对吴英的诉讼权利被侵犯，在能够救济的情况下，理应伸出援助之手。二审宣判至今已数月有余，在没有任何外部音信的情况下，吴英能否承受得住死刑判决的煎熬，是否还会像之前那样轻生自杀，这不仅是我的担心，也是吴英家属的担心，我想也会是您的担心，更会是关注此案的广大社会公众的担心。因为不管此案的最终结果如何，任何人都不愿意看到吴英自杀，还因为，一旦吴英自杀了，必将给我国的法制形象带来负面的影响。绝非危言耸听，目前情况危急，已是迫在眉睫。鉴于金华市看守所已经承诺，如果经最高法院批准，该看守所可以不执行浙江省政法委的规定，恳请贵院能够在我所出具的律师会见介绍信上加盖公章，以帮助我前往会见吴英。
尊敬的法官，从网上舆情可以看出，此案广受社会的关注，且多为对二审裁判的反对之声。民众之所以关注，其原因有二：一是此案的裁判结果不仅关乎到吴英的生死，更关乎到在人们的心目中，中国的司法是否公正，是否公平。二是此案的裁判结果不仅关乎到吴英及本色集团的命运，还关乎到中国民间资本及民间融资的命运。民众之所以不服，其原因有三：一是地方政府及公安机关违法处分财产，使人联想到这其中必有利益之争；二是一二审裁判没有完全尊重客观事实，给人以欲加之罪何患无辞的感觉；三是一二审裁判曲解及回避了相关法律的规定，没有做到以理服人。
这些只是我个人的看法和评价，如有不当，还请包容。
作为一名法律人，我盼望我国的法制更加进步、完善；作为一名曾经的法官，我希望人民法院、法官在百姓心目中获得崇高的敬仰；作为吴英的律师，我渴望此案能得到客观公正的处理，渴望吴英能获得新生！
以上意见，望获采纳。谢谢！
北京市京都律师事务所杨照东
二〇一二年三月十二日
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