风险提示|非法集资中常见十大问题解析

编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

来源：广州刑事辩护律师网 www.yingkejinxin.com

    【广州刑事辩护律师网导读】2016年3月12日,十二届全国人大四次会议新闻中心在梅地亚中心举行记者会,中国人民银行副行长兼国家外汇管理局局长潘功胜、中国银行业监督管理委员会主席尚福林先后在记者会上强调了互联网金融整治问题。尚福林强调：对P2P业务,银监会也会继续加强监管,与有关部门共同开展互联网金融专项治理。“在这儿我要提示大家,在参与社会金融活动的时候,必须十分审慎,要着重做好‘三看’。一是看对象。看它是不是面向社会不特定对象在筹集资金。二是看回报。看是不是承诺超常的高利回报。现在的企业情况、经济发展情况大家都清楚,动辄高达百分之十几、甚至百分之二十几的回报,这是不可能做到的,这就有涉嫌非法集资之嫌。三是看营销。看是否以公开宣传的形式募集资金。”尚福林还提醒,当前国内非法集资的形势比较严峻,案件处于高发和频发阶段,作案的方式和花样也在不断翻新。比如e租宝,打着互联网和P2P的幌子,向社会不特定对象吸收资金,涉嫌非法集资,目前有关部门已经立案查处,正在追缴资产,最大限度地挽回损失。

下面是刑事辩护律师对非法集资常见问题的解析：

问题一：“集资诈骗罪”（刑法192条）与“非法吸收公众存款罪”（刑法170条）的主要区别？

解析：主要区别在于是否具备非法占有目的。以非法占有目的骗取公众存款的成立“集资诈骗罪”，反之，不具有非法占有目的的非法吸收（变相吸收）公众存款的行为成立“非法吸收公众存款罪”。

问题二：吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，能否以“非法吸收公众存款罪”论处？

解析：存在肯定说、否定说及折中说。

1.司法解释采折中说，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

2.张明楷教授认为：只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才成立“非法吸收公众存款罪”。

问题三：什么情况应当被认定为“非法吸收存款”或者“变相非法吸收存款”？

解析：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

问题四：什么叫“借用合法经营的形式吸收资金”？

解析：司法解释列举以下情形：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。

问题五：“非法吸收公众存款罪”的立案标准及升格法定刑标准？

问题六：“非法吸收”或者“变相吸收“公众存款的数额如何计算？

解析：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

问题七：“集资诈骗罪”的非法占有目的如何界定？

解析：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

问题八：共同犯罪中“非法占有目的”的区分问题？

解析：集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

问题九： “集资诈骗罪”的立案标准及升格法定刑标准？

问题十：“集资诈骗”数额如何计算？

解析：集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

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