编辑：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任
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【广州刑事辩护律师网导读】近日“山东庞氏疫苗案”火爆朋友圈，引发社会公众热议，疫苗问题早已不是什么新鲜话题，只是此次疫苗流向范围广、波及省份多，在一定程度上引起社会公众“恐慌”，刺激着民众的神经，使得疫苗站在了时代的风口浪尖。网络上一篇题为《疫苗之殇》的文章更是用鲜活的事例阐述注射“疫苗”后所产生的严重后果，图片所带来的震撼力，深深地刺痛着国人的心灵。我相信每位读到此文的人心中定是心中夹杂着各种非理性情绪，愤懑、责骂、担忧、恐慌，但作为一名法律人，当大家都在热议该事件时，我更愿意以理性的眼光去看待，以法律的视角去评析。
【关键词】 疫苗 销售假药罪 非法经营罪 以危险方法危害公共安全罪 广州刑事辩护
一、问题的引出
疫苗可使机体产生特异性免疫，通过疫苗接种的方式使接受方获得免疫力。长期以来，世界卫生组织和各国政府都将疫苗强制接种作为预防传染病的有效手段，我国对此实行国家免疫规划和有计划的预防接种制度，将接种疫苗分为两类，即第一类疫苗由政府免费向公民提供，第二类疫苗为公民自费并且自愿接种的疫苗。疫苗的接种，极大地提高了人类的免疫力，有效地预防了传染病的发生，与此同时，我们亦理应看到疫苗接种的缺陷所在，尤其是疫苗接种所引发的残疾、死亡事件，如山西、江苏疫苗事件，再加上此次山东疫苗事件，疫苗所引发的问题再次进入公众视野，让人不得不予以重新审视和反思。
疫苗接种过程中所产生的危害后果，对此应区分情形予以对待，如接受方的体质是否异常、疫苗是否质量合格，有无违反接种程序等，上述因素都是我们必须要考虑的问题，也只有这样，才能准确地认定行为是否构成犯罪、构成何罪，做到罪刑均衡、罚当其罪。鉴于所掌握的案情有限，但从公开的报道来看，至少有以下几点值得探讨：其一、庞氏无经营疫苗的资质，其所经营的疫苗是以非法的途径购得；其二、该批涉案的疫苗未经冷藏而予以销售，存在失效的可能，而失效的疫苗是否构成假药、劣药？其三、失效的疫苗投放市场，势必会对公共卫生安全造成影响，此种行为是否构成以其他方法危害公共安全罪？其四、在此次疫苗事件中，如此数量庞大的疫苗流入市场，相应的政府监管部门监督不力、把控不严，其是否构成玩忽职守罪？最后、因使用失效疫苗而致残、死亡的被害人及其家属该如何维护自身的合法权益，对此有何相应的救济途径？
二、“山东庞氏疫苗案”涉及的刑法问题
（一）案情概要
从新闻媒体的报道来看，此次流向24省份的疫苗为二类疫苗，疫苗未经冷藏即投放市场。庞氏原为山东某医院药剂科的科长，下海经商后，利用其自身所积累的人脉资源大量低价购进疫苗，尔后转手加价售出，获取非法利益，涉案价额多达5.7亿元。
（二）“山东疫苗案”触及的刑法罪名
1.非法经营罪
非法经营罪，是指自然人或单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，也即违反全国人大代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
从事经营活动，须具备相应的法律许可，就疫苗的经营来讲，经营疫苗须具备特定的资质。根据《传染病防治法实施办法》第二十四条规定：用于预防传染病的菌苗、疫苗等生物制品，由各省、自治区、直辖市卫生防疫机构统一向生物制品生产单位订购，其他任何单位和个人不得经营。《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《药品流通监督管理办法》第十七条第二款规定：药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。《疫苗流通和预防接种管理条例》第六十八条规定：不具有疫苗经营资格的单位或个人经营疫苗的，由药品监督管理部门依照药品管理法第七十三条的规定处罚。从上述规定可知，实际上国家对疫苗实行经营许可管理制度，经营者必须取得相应经营许可证才能从事许可证规定范围内的经营活动。受利益的驱动，市场上很多二类疫苗都是通过非法售卖渠道流入，其本身并无经营资质。就“山东庞氏疫苗案”来看，庞氏其本身并无疫苗经营资质，故而其疫苗售出行为违反了上述法律、行政法规的规定，其行为触犯《刑法》第二百二十五条第（一）项规定：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，受非法经营罪规制。
非法经营罪无论是在刑法理论上亦或司法实践中，此罪饱受争议。非法经营罪原从投机倒把罪中分离出来，而此罪第（四）项兜底性规定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，更是使得该罪成为“口袋罪”，似乎无合法经营依据的行为都可以囊括进来。正因如此，该罪在司法实践中有很大的可供辩护空间，笔者曾亲自办理的戈某非法经营案，在法庭辩护中，就此罪的适用、该案所存在的问题进行条分缕析，最终法庭采纳笔者的辩护意见，准许检察院撤回起诉。
2.销售假药罪、销售劣药罪
按照规定，人体疫苗的运输和流通须在冷藏状态下进行，也即进入“冷链”系统管理，而受利益的驱动及市场监管手段的不足，导致“冷链”系统被规避。预防传染病的人体疫苗大多属活性生物制品，须在冷藏状态下运输和流通，即便售出的是正规疫苗，若未经过严格的“冷链”系统，疫苗也有可能失效变质，其质量自然难以保证，不仅不会起到预防作用，反而会危害社会公众的生命健康。
《刑法》第一百四十一条明确规定，假药是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第四十八条规定：禁止生产销售假药，变质的药品按假药论处。失效变质的疫苗会对人体健康造成严重危害，其本质上就是一种假药。根据两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的，酌情从重处罚。故而，若山东涉案疫苗经检测后认定为变质，则涉嫌销售假药罪。
同理，《药品管理法》第四十九条规定：禁止生产、销售劣药。药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。若涉案疫苗经检测后被认定为劣药，则涉嫌销售劣药罪。
笔者对生产、销售假药案有过办案经历，深知该罪在司法实践中的适用情形。近年来，食品药品安全事件层出不穷，国家对此亦是展开严厉的打击活动，在现行的政策背景下，律师在辩护时应紧扣时事政策、案发背景等诸多因素，以笔者亲办的一起生产、销售假药案为例，公诉机关指控被告人触犯三个罪名，本辩护人结合案发背景，巧妙的运用牵连犯理论，从而使数罪变一罪，对当事人适用缓刑。
3.以危险方法危害公共安全罪
以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全。刑法条文对本罪的具体行为方式并无明确规定，故而司法实践中常将危害公共安全但不构成其他犯罪的行为，均认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则中无明文规定，但具有危害公共安全性质的全部行为，以其他危险方法的表述导致其成为“兜底”性条款。
结合“山东疫苗事件”来看，流向市场的失效疫苗已在某种程度上引发了社会公众的恐慌，也在相当程度上造成了危害后果。但对此，应值得注意的是，此次投入市场的疫苗虽客观上造成危害后果，但须考量行为人当时的主观心态，刑法理论上存在一种客观归责主义，亦即从客观所产生的危害后果可以反向推导行为人主观心态。在该案中，此理论可适用其中。
以其他危险方法仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不能随意进行扩大，亦即不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，应尽量认定为其他犯罪，而不宜认定为本罪。
4.玩忽职守罪
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。此次山东疫苗事件的发生，与相关的监督部门监管不力存在莫大的关联，对此，相应的部门负有不可推卸的责任，理应对此进行追责。若相关的监管人员严重不负责任、不履行职责或者不正确履行职责，该类人员的行为实际上已触犯玩忽职守罪。
（三）该案涉及的因果关系理论问题
在“山东庞氏疫苗案”中不可忽视的一问题是，若疫苗未失效，由于接受人特殊体质而引发的伤残、死亡事故，对此是否能归责于疫苗的作用？这就涉及到刑法上的因果关系理论，就此理论来说，在因果关系的发展过程中，若介入了被害人的行为、第三人的行为或特殊自然事实等其他因素，应考察该介入情况的异常性、促使结果发生的作用力大小，进而判断前行为与结果之间的因果关系是否被切断。若行为人在注射疫苗时，其主观上不知接受人具有特殊体质，因偶然的结合而导致危害结果发生的，则因被害人特殊体质这一因素的介入而导致前行为与结果发生之间的因果关系被切断，该注射疫苗行为不构成犯罪。若疫苗本身质量就存在问题，纵然被害人特殊体质的介入，行为人对此亦要承担罪责。
三、被害人的权利救济
依照《侵权责任法》第五十九条的规定:因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。对此，《药品管理法》第九十二条规定：药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定，给药品使用者造成损害的，依法承担赔偿责任。在此次疫苗事件中遭受损害的被害人可依此请求赔偿，提起单独的民事诉讼，主张所造成的物质损失和精神损害赔偿，亦可提起刑事附带民事诉讼，依法维护自身的合法权益。
疫苗事关社会大众的健康，因失效疫苗所引发的公共事件，对社会造成强烈的冲击，这必然引起社会的强烈关注。司法机关对此应提高办案效率，加大处罚力度，使被害人及其家属的心理得到安慰、民心得以安抚。目前网络上所流传的关于疫苗事故的报道，这在某种程度上加重了民间的恐慌情绪，对此，主管部门应对目前市场上所流通的二类疫苗是否安全加以明确，做到及时排查。
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