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【广州刑事律师导读】互联网金融方兴未艾，其金融创新程度已远远超越传统金融业务模式既有范围。对于该领域部分行为的罪刑判断，刑法现有的规则略显陈旧，应就刑法立法本意进行适度解释，以互联网金融与传统金融行为的差异为切入点，以刑事政策为导向，构建互联网金融入刑的评价体系，最终形成细化的司法解释。
一、问题缘起：互联网金融刑事犯罪之名不副实及其根本原因
在互联网金融领域，无论是基于计算机信息技术的创新金融业态，还是传统金融业务的“互联网+”，都可能滋生新型犯罪行为。互联网金融犯罪有广义和狭义两种理解，广义的理解一般包括所有通过电信、计算机、电话等信息终端设备对金融领域实施的犯罪。狭义的理解则专指互联网金融领域中实施的犯罪行为，即参与互联网金融活动的单位或者个人，在开设网上银行、进行互联网信贷、投资或者第三方支付等互联网金融行为过程中，实施或参与实施的危害金融秩序、互联网管理和侵犯公共或者个人财产，应当接受刑法处罚的行为。[1]本文立足于第二种理解，对该领域的刑法规制提出一些意见。
(一)六个样本分析
1.形式出罪，实应入罪：互联网消费信贷套现VS非法经营罪
在互联网店铺消费信贷套现活动中，行为表现为以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，将互联网消费信贷通过第三方支付平台或网上银行账户转账套现。这一活动形式与《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的POS机套现活动表现形式基本一致，但司法解释将后者犯罪行为的接受钱款对象限定于信用卡持卡人，使得互联网消费信贷套现活动无法入罪。事实上，就资金用途、资金数额、资金性质而言，传统金融机构的信用卡信贷资金与互联网消费信贷资金非常相似；就社会危害性而言，对以上二者的侵犯，均严重扰乱信贷市场秩序，理应给予同样力度的打击。
2.名为此罪，实为彼罪：诈骗罪VS贷款诈骗罪
我国刑法将贷款诈骗罪从一般诈骗罪中分离出来，独立成罪并归入金融诈骗罪中，其原因在于贷款诈骗是在贷款活动中进行的，必然会对国家的金融管理秩序造成破坏，该行为特殊的手段和社会危害性要求刑法对之进行更严厉的惩罚。贷款诈骗罪的客观方面要求行为人骗取的是银行或者其他金融机构的贷款，在互联网小微企业专项借款活动中，贷款人往往并非传统意义上的金融机构。行为人以非法占有为目的，骗取互联网小微企业专项贷款的行为则无法归入贷款诈骗罪名下。但从行为的实施方式、对金融秩序的破坏程度而言，骗取小贷公司等单位的互联网贷款与骗取金融机构的贷款并无二致，仅以诈骗罪对以非法占有为目的骗取互联网贷款进行入罪难免造成刑法上定罪量刑的失衡。
3.形式入罪，实应出罪：产品众筹VS非法吸收公众存款罪
自产品众筹如雨后春笋发展以来，其与非法吸收公众存款罪的异同之争就一直甚嚣尘上。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条所列非法吸收公众存款罪的特征，产品众筹的模式基本符合该条第二到第四个条件：首先，产品众筹均通过网络媒体进行公开宣传。其次，产品众筹融资者承诺向投资者给付产品或服务作为回报。最后，产品众筹融资的出发点就是通过网络平台集聚大众的闲散资金，具备吸收资金对象的不特定性。故而，单纯从行为特征来看，产品众筹难以与非法吸收公众存款罪的行为表现形式区分。而就“未经有关部门依法批准”这一条件而言，规范产品众筹的相关规定迟迟未能出台，也就是说所谓“依法批准”目前依然处于无法可依的阶段，产品众筹与非法吸收公众存款罪的界限仍然不明。然而，从众筹的风险与社会效果来看，其自身风险并末达到破坏金融秩序的刑法犯罪客体标准，并且正逐步成为正规金融的有益补充。近年来，关于非法吸收公众存款的入罪理论实际也已发生变化：有观点认为，非法吸收公众存款罪打击的是破坏传统金融秩序的间接融资行为，吸收公众存款用于生产经营的直接融资并不应入罪，[2]而产品众筹正是进行直接融资。综上，除部分触及监管政策的不法业务外，宜将产品众筹与犯罪行为明确区分对待。
(二)原因探究：互联网金融活动与传统金融活动的异同
以上三种典型的互联网金融活动与现有刑法的适法偏差，其根本原因在于互联网金融较传统金融活动发生了行为模式异化。要对互联网金融活动的规制乱象正本清源，首先要厘清互联网金融活动与传统金融活动的异同。
1.匿名性与大数据
美国学者Hayne和Rice认为，互联网匿名性可分为两大类，一类是技术匿名性，另一类是社会匿名性。技术匿名性是指在交流过程中移除所有和身份有关的信息。社会匿名性则指由于缺乏相关线索，而无法将一个身份与某个特定的个体相对应。[3]匿名性一方面使人们在互联网上的行为更加自由甚至恣意，另一方面使得道德与法律的评价和规范作用在一定程度上减低甚至失灵。这种虚拟社会特有的个体之间关联度的降低对金融领域的负面效应更加明显，互联网成为金融犯罪的“隐身衣”，滋生了互联网贷款诈骗、集资诈骗等互联网特有金融犯罪形式。
与匿名性相伴的另一互联网特性是大数据，互联网+将之应用到金融活动中，衍生出诸多有别于线下传统金融活动的创新金融业务模式，该类金融模式在运营方式、法律关系、金融风险等方面均无法与线下已经存在的模式直接相比，故而将之归入某一现有的金融活动类型，或是用某一现存规则进行直接规制都未免有失偏颇，需要更为周密的刑法规则予以制裁。
2.脱媒与第三方平台
互联网信息技术的发展促进了金融脱媒的发展，这种金融中介的弱化使资金供需双方以更低成本寻找投融机会成为可行，削弱了银行等传统金融机构的金融中介作用。但是，脱媒并不意味着完全无媒，对传统金融中介的摒弃意味着互联网金融第三方平台的引入。
在脱媒与第三方平台引入这新旧交替过程中，互联网金融活动的风险也悄然发生变化：一是金融中介本身的风险控制能力不同，有别于传统金融机构拥有系统性风险控制体系，互联网第三方平台在业务合规性审核方面仍然摸索前行，不乏部分平台怠于审核甚至主动参与不法活动。二是罪与非罪灰色地带的形成，部分互联网金融活动在脱媒后是否构成犯罪并不能通过既有的刑法法条或刑法理论直接评判，形成了刑法上的灰色地带。
3.普惠金融与面向小微
互联网金融所秉持的普惠金融发展理念立足机会平等要求和商业可持续原则，面向小微群体则确定以农民、小微企业等其他特殊群体为金融服务对象。较之传统金融活动，在这种理念引导下的互联网金融活动呈现三个特点：单笔金融活动数额小、金融活动参与人数众多、金融活动面向的群体往往较为弱势。在审视该类金融活动的罪与非罪时，则有以下三方面因素需考虑：一是资金的分散性、行为人的涉众性引起的金融市场安全的评价标准变化；二是该类金融活动对社会发展的贡献程度与其金融系统性风险之间的价值取舍；三是参与者的专业程度、资金能力变化所带来的对刑法保护力度需求的变化。
虽然互联网金融相较传统金融发生了极大异化，但其本质仍属于金融，没有改变金融风险隐蔽性、传染性、广泛性和突发性的特点。刑法对之进行规制，仍应以是否破坏市场金融秩序为裁量标准，同时考虑其特殊形式，对既有规则作出适度的立法及司法解释。
二、互联网金融犯罪刑法规制的刑事政策
互联网金融形式丰富，产生的金融风险较之于传统金融业务更加难以控制。同时，由于我国现行法律尚未对互联网金融的部分业态进行权威的定义，这就可能导致刑法中的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等被恣意滥用。对此，应对规制互联网金融犯罪的原则进行构建，既防止互联网成为金融犯罪的“法外之地”，更要避免刑法成为互联网金融健康发展的障碍。
(一)顺应金融抑制到金融深化的市场主流原则
实践证明，一定时期的经济政策影响甚至决定着一定时期的刑事政策，影响着犯罪化的决策和犯罪圈的大小。近几年来，我国逐渐改变金融抑制政策，逐步推行金融深化政策，多元化的金融机构和金融产品的出现，对与原有金融抑制政策相一致的金融法律制度造成了较大冲击。[4]
互联网金融，本质上属于民间金融的一种。在民间金融行为的罪与非罪判断标准上，长期以来，由于金融抑制政策的导向，往往认为银行等金融机构，法律对其安全性、健康性进行有效监管，为了防范风险，融资活动都必须由金融机构完成。而今，在国家推行金融深化政策的背景下，对互联网金融进行刑法规制时，要立足市场本位，从是否侵害了投资者的利益来判断某一行为是否具有社会危害性，而不能局限于是否对传统金融秩序带来冲击。否则，刑法就会以强制性制度变迁带来体制性风险，使一些互联网金融的模式成为不可碰触的“高压线”。因此，在对互联网金融中的违法现象进行刑法规制时，必须符合金融深化这一市场主流，把握对互联网金融犯罪刑事制裁的尺度，准确区分罪与非罪，避免刑法成为互联网金融健康发展的障碍。
(二)坚持谦抑性原则，注重刑法的最后一道防线功能
作为刑法的基础性原则，谦抑性原则在互联网金融领域尤为重要。刑法的发动应当限于采取伦理的制裁或民事的损害赔偿、按照行政程序的制裁等刑法以外的社会统治手段不充分之时，在这个意义上，刑法是为了保护生活利益的“最后的手段”。[5]当前，有学者认为我国的金融刑事立法过度扩张，将原本属于民事纠纷和行政违规的案件纳入刑法的调整范围，模糊了刑事案件的边界，导致了金融市场被刑法过度干预，不利于保障市场主体的经营自主权和公民的人权，在一定程度上阻碍了我国金融市场的发展。[6]而对互联网金融活动中出现的多种多样的失范行为，并不意味着都要立罪并动用刑罚。要明晰互联网金融活动中民事、行政和刑事案件的界限，不能随意将新出现的一般金融违法违规行为立即作为犯罪加以规定。面对互联网金融，刑法应保持谦抑性，只将欺诈或高风险，具有严重社会危害性的互联网金融违法行为界定为犯罪行为，为民间金融的合法化预留空间，并实现保护投资者的公共政策。少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，从而达到有效地预防和控制犯罪的目的。进而，在互联网金融活动中，凡是适用其它法律就足以抑制某种违法行为、保护合法权益，就不要将其纳入刑法规制范畴；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，就不要规定较重的制裁方法。
(三)罪刑法定与准确运用刑法扩张解释
罪刑法定原则，其精髓就在于不仅仅禁止溯及既往，而且禁止类推解释。要严格遵循罪刑法定原则，使互联网金融参与者对自己行为的性质与后果具有预测可能性，以避免导致其行为萎缩的后果。对互联网金融活动中的失范行为是否构成犯罪予以明确化，从犯罪的构成要件上对在互联网金融中的违法行为是否构成犯罪进行判断，以预防互联网金融成为刑事打击的“重灾区”。特别需要说明的是，在对互联网金融的刑法规制中，要避免当前在办理非法集资类犯罪中以集资者的成败为罪与非罪的标准，以非法集资犯罪的核心法律特征为标准进行严谨的甄别。
另一方面，法律文本的相对固定性与社会生活的流变性之间的矛盾，决定了通过对法律条文进行扩张解释以解决个案，是一种不可避免的现象。[7]对互联网金融活动中出现的违法行为，正如本文第一部分所述，存在形式出罪，实应入罪、名为此罪，实为彼罪、形式入罪，实应出罪等多种现象，不利于对刑事违法行为的准确打击。造成这种现象，主要原因是对刑法条文本身的解释停留于传统的理解范畴导致的。互联网金融的发展使得对刑法条文中的相关术语有了新的含义和理解，因此对刑法进行扩张解释完全是源丁对互联网金融中的违法行为进行准确刑法规制的社会需要。但为了符合罪刑法定原则的要求，对某一刑法条文的扩张解释必须符合立法精神，不能超出条文所可能具有的含义，避免出现类推。
(四)鼓励金融创新与维护金融安全对于发展突飞猛进和倒闭跑路两个极端都同时高频出现的互联网金融行业来说，世界范围内完善的互联网金融监管体制尚未出现。
当前，我国又大力鼓励金融创新，对互联网金融的刑法规制，不仅要遵循国家相关部委新近出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，最高人民法院发布的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》也应作为重要的参考标准。对处于违法与犯罪之间的“灰色地带”的行为，刑法应当从促进市场创新和维护公民人权出发，最大程度上卸除市场参与者的包袱，以加快经济的发展。
但另一方面，金融创新作为金融领域各种要素的重新优化组合和各种资源的重新配置，既有助于金融体系的稳定和金融安全，也有可能带来金融脆弱性、危机传染性和系统性风险，从而对金融安全产生负面冲击，因此鼓励金融创新并非没有底线，对互联网金融创新的鼓励程度不能危害国家的金融安全。金融法制对金融安全具有决定性的影响，刑法作为法益保护的最后一个手段，在保护金融安全的法律体系中所扮演的角色极为重要。因此，在制定对互联网金融的刑法规制政策时，必须要在金融自由和金融安全之间寻求平衡。
三、互联网金融犯罪的规制体系与具体规则
(一)体系构建：互联网金融犯罪构成的整体设想
鉴于互联网金融活动与传统金融活动的差异，以及该领域刑事政策的特殊导向，有必要形成针对性的刑法规范体系，合理设定入罪与出罪标准，做到与传统金融犯罪在实质上的适法统一。(见图一)(图略)图一互联网金融犯罪构成体系
1.与行政法的关系——二次违法性原则的前置适用
从我国的司法实践看，对金融业务的监管主要遵循的是行政法规一刑法的阶梯式监管体系，即金融犯罪行为具有二次违法性特征。虽然互联网金融与传统金融在表现形式上略有差异，但其价值融通的本质属性没有发生变化，应接受金融监管。二次违法性原则贯彻到互联网金融罪刑裁判上，体现为按行政法规、规章等监管文件要求，经国家有关主管部门批准、经登记备案、不触及有关监管规定成为判断罪与非罪的前置性要件。如股权众筹平台未经合法登记备案，实施向社会不特定公众吸收资金，承诺还本付息，则可能构成非法吸收公众存款罪。
二次违法性的反面适用是法无禁止则可。监管政策中未列明为违法行为的，刑法不宜贸然予以打击。如上文所述产品众筹行为的刑法评价，其与非法吸收公众存款罪的行为构成要件仅存在是否经有关部门依法批准这一项。监管规则尚待明晰，但政府予以认可的态度已然明朗，基于二次违法性规则，刑法对此类金融创新不应予以否定。
2.主体要件——司法认定应回归实质标准
在刑法及相关司法解释、司法意见对金融犯罪的描述中，部分犯罪构成的主体为金融机构工作人员，或侵害对象限定为金融机构。在金融垄断时期，由于资金融通媒介的垄断政策，金融机构的范围比较清晰，但随着民间金融的不断发展，金融机构逐步趋向多元化，刑法的解释也应相应变化。以互联网小额贷款公司为例，监管机构对于小额贷款公司金融机构性质的态度逐步明朗。从2009年央行发布《金融机构编码规范》，将其纳入金融机构编码范围，到2014年底获准部分接入央行征信系统，直至2015年5月，央行牵头起草非存款类放贷组织条例，拟对其放贷业务实行牌照管理。在规则的变迁中，监管机构对小额贷款公司金融机构的实质认定已愈发清晰，加上事实上其确实承担了与金融机构相同的职能，故而司法也应适时在部分犯罪行为中将之与金融机构同等对待。
3.主观方面——故意的认定
我国现行刑法中，并不存在过失金融犯罪规定，互联网金融是传统金融在网络虚拟空间的延伸，判断是否犯罪的主观方面应当也限于主观上的故意，包括希望或放任。构成互联网金融犯罪的行为人，其主观上大多是直接故意，即希望某种犯罪结果的发生，但也可能出现互联网金融居间平台放任某种危害社会的行为发生的情形。在互联网金融犯罪主观方面的认定中最易存在问题的就是对于明知的把握。如上文所述，互联网金融犯罪大多是二次违规性犯罪，不少行为人往往以缺乏对行政法规的了解而否认自己具有经济犯罪的故意。笔者认为，对于行为和行为结果要求的只能是自认的明知，对于条文中所要求的明知可以包括推定的明知。另一认定难题则为目的犯。在我国金融犯罪中，大多犯罪均要求以牟利为目的或以非法占有为目的，无此法定目的，行为不能成立该相应犯罪。在互联网金融犯罪中，行为人主观上构成直接故意的，往往也具有上述目的。
4.客体——金融管理秩序的重新界定
互联网金融犯罪侵犯的客体应从侧重传统的金融垄断管理秩序转向侧重金融市场交易管理秩序。金融犯罪侵犯的客体主要为金融管理秩序，在金融抑制时期这一秩序主要体现为对金融垄断的维护，如假冒金融机构、非法开展信贷等行为违反了国家对于金融领域的有关监管规定。[8]但这一刑法理论立足于金融垄断主义的立场，而不是金融交易主义的立场，在金融垄断走向分权的当下，存在着制度的正当性危机。随着金融抑制向金融深化逐步演进，民间金融的合法性地位认可成为金融创新的必然要求，互联网金融领域的金融深化更期待司法在进行法律解释时贯彻金融交易本位主义。在摒弃固有的金融垄断思维后不难发现，互联网金融因为违法交易行为侵害到诸多投资者的利益而具有危害性，[9]而不是给传统的金融秩序带来巨大冲击，危及企融机构的利益而具有危官性，其犯罪行为侵害的客体理应为金融交易管理秩序。
5.客观方面——行为割裂的刑法弥合
互联网金融的主要特征是融合了网络与金融两方面元素，二者在互联网金融行为构成中不可或缺。然而反观我国现行刑法体系，网络犯罪与金融犯罪的罪名呈分别设置、各成一派现状。规制网络犯罪的内容在第六章妨害社会管理秩序罪，客观方面以入侵计算机信息系统为主要形式，规制金融犯罪的内容在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，客观方面则主要包括线下金融犯罪行为。在互联网与金融二元素不断深度融合、产生多种创新业务模式的背景下，司法应就互联网金融犯罪行为制定指导意见。宜采取按金融活动属性进行分类的方式，结合互联网金融现有的主要金融活动类型和风险高发领域，比照刑法条文打击金融犯罪所涉条款的顺序，按照金融借款、股权转让、理财产品的分类方式予以探讨。
(二)规则设计：互联网金融入罪与出罪的初步意见
为解决办理互联网金融刑事案件中遇到的问题，有必要出台互联网金融刑事案件适用法律若干问题的意见，意见应包括如下几个方面内容：
1.对互联网金融活动进行刑事规制的原则
按行政法规、规章等监管文件要求，经国家有关主管部门批准、或经登记备案、或获得相关业务牌照，不触及有关监管规定，依法实施的互联网金融行为，不应认定为犯罪。互联网金融企业与持牌金融机构在互联网金融领域进行产品创新、技术创新、服务创新、管理创新和模式创新，行业尚未形成准入标准或监管规定，不违反法律、行政法规的，不应认定为犯罪。对已经超越经营准则、监管规定、法律和行政法规的违法行为，应当侧重从该行为对公民财产造成侵害的程度考察危害性的大小等方面，审慎审查其是否构成犯罪，并采取相应司法措施。
2.关于互联网金融借款相关问题
(1)借款人未经有关部门依法批准，在平台上公开发布借款信息，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，扰乱金融市场秩序的，应当依据刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。
(2)借款人以非法占有为目的，在平台上发布虚假的借款标，诈骗P2P网络贷款，数额较大的，应当依据刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪处罚。
(3)借款人以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由，使用虚假的经济合同、证明文件、产权证明，通过互联网诈骗小额贷款公司消费贷款、小微企业贷款，数额较大的，应当依据刑法第一百九十三条的规定，以贷款诈骗罪处罚。
(4)互联网平台明知他人有上述行为，而放任、默许他人在平台上实施上述行为，构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。互联网平台虚构借款人实施上述行为的，以借款人身份参照上述意见进行处罚。
3.关于互联网金融股权转让相关问题
未经国家有关主管部门批准，利用互联网平台，擅自向社会公众转让股权，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应当依据刑法第一百七十九条的规定，以擅自发行股票罪处罚。股权众筹平台通过互联网等途径公开宣传或推介融资项目，承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，实际投资者累计超过200人，扰乱金融秩序的，应当依据刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。
4.关于互联网金融理财产品相关问题
互联网平台虚构借款人，在未产生债权情况下先发布理财计划，向不特定多数人募集资金，扰乱金融秩序的，应当依据刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。互联网平台实际控制人或其他工作人员以借款人名义借款再行转让债权，向不特定多数人募集资金，扰乱金融秩序的，应当依据刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。互联网平台将借贷双方意向在时间和数额上进行拆分，或某一产品资金流入和流出浮动进行，形成债权错配，产生资金池的，应当依据刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪处罚。
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