【缓刑】走私珍贵动物制品罪（40件象牙制品近四公斤）成功获得缓刑

   【缓刑成功案例】走私珍贵动物制品罪（40件象牙制品近四公斤）

                 成功获得缓刑

       作者：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

 【阅读提示】

  广州市走私类犯罪的高发地。全国海关自2014年1月起，开展为期一年的“绿风”专项行动，严打走私犯罪，我们广州盈科刑事部就接受委托办理了多起特大型走私案件。自2015年以来，走私案件仍然层出不穷，尤其是像本案这种走私象牙案件，当事人由于缺乏法律意识，不知道携带象牙制品入境是违法犯罪行为，或者存在侥幸心理，认为走无申报通道可以逃避监管，殊不知机场海关对于特别目的地入境的航班都会严格查验。对于出国工作或旅游的人来说，确实需要了解相关的法律知识，防范刑事风险，以免因为法律的无知而付出沉重的代价。 

 【案情简述】  

  2015年4月20日，王某在南非购买象牙制品44件。同年4月28日，其携带装有上述44件象牙制品的行李，乘坐KA782航班（南非-香港-广州）从广州白云进场口岸入境，经过海关查验区时，走无申报通道，未向海关申报任何物品，海关人员从被告人王某的行李箱内查获上述44件象牙制品，经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，上述44件象牙制品中有40件共3890克为现代象牙制品，属《濒危野生动植物物种国际贸易公约》中被严格禁止国际贸易的物种，价值人民币162084.63元。

本案的难点在于：1、王某是在南非工作，且多次往返南非与中国，不可能不知道象牙是违禁物品，且有多次携带牟利的嫌疑；2、携带数量比较大，超出正常的收藏或送礼的范畴；3、王某称有一部分是帮别人携带的，但是没有任何证据加以证明，给法官造成一个推卸责任不真诚悔罪的印象；4、司法解释规定案值20万以上的，判处五年以上十年以下有期徒刑，本案案值接近20万，按照常理，可能判处三年至五年的有期徒刑，如果这样的话，就无法适用缓刑了。

 【辩护思路】

  金鑫律师接受委托后，通过会见以及阅卷，认为本案的证据有海关的查验记录、扣押清单、查获经过、鉴定意见等书证、物证，且被告人王某表示认罪，所以辩护人对公诉机关指控被告人王某构成走私珍贵动物制品罪的法律定性没有异议，而是综合其在本案中的主观故意、社会危害性、认罪态度等情节，为其做罪轻辩护，希望法庭能从轻处罚并适用缓刑。

  一、王某的主观恶性较小。 

  1、从动机上看，王某没有走私象牙牟利的动机，而是准备带回国给同事、亲戚们当作纪念品和手信。2、从心理状态来看，当时，周围的中国旅客都在买这些象牙制品回国当手信，王某出于从众、随大流的心理，于是就购买了这40多个象牙制品，这从另案被告人陈淑梅的供词可以证明。3、从购买象牙制品的来源来看，王某涉案的这些象牙制品是其在逛南非的公开营业的集贸市场的工艺品店时买的。王某并没有直接从猎捕、杀害大象者手中收购并走私。4、从法律意识来看，虽然当时有人说过这是象牙制品，但是王某由于不懂法律，没有引起重视，其并不是非常明确的知道携带象牙制品入境是违法的，王某的主观故意是“应当明知”而非“明知”。5、从购买价格上看，我们对鉴定意见没有异议。但是王某购买象牙制品时价格很便宜，王某购买礼品一共花费约合人民币3000元左右，其中有一部分不是象牙制品，不包含本案之内，本案象牙制品的购买价格大约1000至2000元。6、从常人的生活情理上说，出国一趟很不容易，何况是去南非这个遥远又神秘的国度，购买礼物花费3000元也是很正常的逻辑，所以当时王某就稍微买多一点，购买了40多个，因为王某是东北人，亲戚朋友较多，有东北人性格中的热情、好客、热爱交友等特征，所以对于购买的数量也能够得到符合情理的解释。

  二、王某的行为客观上没有造成海关监管的重大损害，其涉案的象牙制品数量已被当场收缴，情节轻微，社会危害性小。

  三、王某在通关时并无刻意、恶意逃避海关检查之行为，在海关人员要求查验时积极配合，在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向相关负责人员如实供述，认罪态度良好，且是偶犯初犯。

  王某案发后一直如实供述犯罪事实，真诚悔过，并表示愿意接受惩罚。根据卷B第34页下半部，王某第四次讯问笔录：“当时去南非主要是为了工作，我在公司的收入还可以，每个月五六千到一万多不等，不需要通过买卖象牙制品来牟利，我文化层次比较低，法律意识薄弱，没有想过带象牙是犯罪，买回来也只是想着留个纪念或者赠送亲友。这次事件令我教训深刻，我在看守所这段日子加强了法律法规的学习，今后一定不烦类似错误。此外，我还积极配合公检法部门的工作，争取轻判。”

  由以上可以看出：（1）王某具有正当工作，拥有稳定的收入来源，并没有走私牟利的动机。本案涉及的象牙制品系王某偶然购得，具有偶发性，这与持牟利意图的违法走私行为是有天壤之别的;（2）王某在海关人员要求查验时积极配合，在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向相关负责人员如实供述，认罪态度诚恳，有悔罪表现。

  四、出于王某是因对法律的无知不小心踏上刑法的禁区，应当在符合法律的范围内，在国家刑罚宽严相济的刑事政策的指引下，应作宽缓化处理。

  刑法打击的走私行为，是以故意违反海关法规，逃避海关监管，逃避应税数额较大的行为为重点、重严打击的对象，对于诸如出国旅游、劳务派遣等偶然携带象牙制品回国作为个人收藏、欣赏或者馈赠亲友等不具有牟利性质的行为，刑事政策以及司法实务已普遍作宽缓化处理。

我们也注意到，全国其他各地法院的判决中，也曾经有过多起类似的案件都给予了宽缓化处理。1、（2014）穗中法刑二终字第162号刑事判决书，被告走私象牙制品4.373kg，价值182209.791元，最终判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金30000元。2、穗中法刑二终字第94号刑事判决书，被告走私象牙制品4.627kg，价值192793.209元，最终判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金3000元。

  以上判决刑罚的轻重虽略有不同，但基本上都遵循从轻、减轻、免除处罚的原则来处理,而且均对被告适用缓刑。

  五、王某本人表示真诚悔过，愿意缴纳罚金，以承担责任、弥补自身的过程。王某的家属也咨询了王某的户籍所在地（也是实际居住地）的基层政府部门（村委会、派出所、司法所），相关部门表示当地基层具备完善的社区矫正的各种制度和条件，可以对判处缓刑的被告人实施社区矫正，进行缓刑考验和监管。

 【裁判结果】 

  广州市中级人民法院采纳辩护人的全部观点，根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性以及王某归案后的认罪态度，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。

  【成功心得】

  1、刑法打击的走私行为，是以故意违反海关法规，逃避海关监管，逃避应税数额较大的行为为重点、重严打击的对象，对于诸如出国旅游、劳务派遣等偶然携带象牙制品回国作为个人收藏、欣赏或者馈赠亲友等不具有牟利性质的行为，刑事政策以及司法实务已普遍作宽缓化处理。

实务中，我国刑法把犯罪分成了行政犯与自然犯，它们的区分在于犯罪反伦理性的强弱。以此标准，行政犯罪应当是伦理非难程度较轻的犯罪。走私珍贵动物制品罪作为典型的行政犯，对其作出惩罚前必须厘清其国家对此类违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责的程度。本罪的主观方面是故意，过失不构成本罪，如果没有走私的故意，即缺乏逃避关税的故意，即使行为人有逃避海关监管的行为，也不属于走私。一般是由于被告人不懂《海关法》的有关规定，应由海关依照海关行政法规做行政处理。

  2、对可能判处拘役、三年以下有期徒刑、建议适用缓刑的犯罪嫌疑人，可以由人民检察院或者法院委托县（市、区）司法行政机关开展社区影响调查评估。“社区影响调查评估”是指人民法院在对拟使用社区矫正的被告人或罪犯作出管制、缓刑或假释、暂予监外执行的判决、裁定和决定前，人民检察院在对拟适用社区矫正的犯罪嫌疑人提出量刑建议齐纳，公安机关、监狱在对适用社区矫正的罪犯提请人民法院裁定假释和报请主管部门决定暂予监外执行前，委托居住地县（市、区）司法行政机关调查评估其对所居住社区影响的活动。

本案中，由于被告的居住地远在黑龙江，而审判法院是广州市中级人民法院，且其常年在俄罗斯打工，对于判缓刑后的监管问题就成为本案的关键。倘若无法说服法院王某有固定的住处以及相应的司法机关予以监管，则面临着无法适用缓刑的障碍。 

  为了克服这一障碍，辩护人从一切有利于被告人的角度出发，努力调查取证，除了提交《居住地证明》及《品格证明》外，还想尽办法让其户籍所在地的基层部门向法院出具《同意社区矫正证明》，为了争取最大的可能性，辩护人还专门向法院提交了《法律意见书（判决前社会评估委托申请书）》，阐述辩护人认为本案具备适用缓刑的条件，并申请法院依照《社区矫正实施办法》第四条的规定，向王某户籍所在地的相关部门发送《社会评估委托函》，获得其书面《评估意见》，也可作为本案的参考。这些做法在刑事辩护律师实务中来说，应该是首创的，但是对于广州盈科刑事部来说，这只是辩护流程标准化中的一环。 

辩护人一直在为当事人努力争取，哪怕是在开完庭之后，只要还没有下发判决书，都还有机会。最终，法院采纳了辩护人的观点，打消了疑虑，判决缓刑。辩护人的努力换来了当事人及家属的欣慰与感激，本案实现了法律效果与社会效果的统一。